مسألة
11: ليس للحاكم ولاية في النكاح على الصغير ذكراً كان أو أنثى مع فقد الأب و
الجدّ، و لو اقتضت الحاجة و الضرورة و المصلحة اللازمة المراعاة النكاح بحيث ترتّب
على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها قام الحاكم به، و لا يترك الاحتياط بضمّ إجازة
الوصي للأب أو الجدّ مع وجوده، و كذا فيمن بلغ فاسد العقل أو تجدّد فساد عقله إذا
كان البلوغ و التجدّد في زمان حياة الأب أو الجدّ (1).
ما
في الكافي و التهذيب، و عدم ثبوت كون الأخ وصيّاً على نكاح البنت ثانياً، و إنكار
الأخ الثاني ما فعله الأوّل ثالثاً، و نسبة ذلك إلى الرواية المشعرة بالتقية لو
فرض كونه من الإمام (عليه السّلام) مع التعليل العليل رابعاً، قال: كلّ ذلك بعد
منع دعوى عدم ثبوت ولايتهما على الاحداث بعموم ولايتهما على وجه يشمل ذلك [1].
و
لأجل ما ذُكر نهى في المتن بعد الاستشكال في المسألة عن ترك الاحتياط، فتدبّر.
(1) على المشهور على ما في محكي الروضة [2] للأصل و عدم الحاجة إلى النكاح بعد
فرض الصغير في الذكر أو الأنثى، لكن حيث إنّه لا ينحصر مصلحة النكاح في الوطء و
لذا يجوز للأب و الجدّ إيقاعه إذا اقتضت المصلحة اللازمة المراعاة النكاح، بحيث
ترتّب على تركه مفسدة يلزم التحرّز عنها، يقوم الحاكم بإيقاعه مع فقد الأب و
الجدّ، و يستفاد جوازه من نحو قوله (صلّى اللَّه عليه و آله): السلطان وليّ من لا
ولّي له [3].