برخى از فقيهان با اين توجيه كه دليلى از كتاب و سنت درباره قوام بيع به ملكيت وجود ندارد و لذا قوام آن، به مال بودن مورد معامله خواهد بود، خريد وفروش اعضاى بدن را جايز دانسته‌اند؛ چه اينكه اعضاى بدن در نظر آنان داراى ماليت، و بهره‌مند از منفعت عقلايى قابل اعتنا خواهد بود. [1]

مع الوصف، اين استدلال براى مدعاى مذكور كافى نخواهد بود؛ زيرا:

اولًا. اعتبار ملكيّت در بيع اختلافى است و بر فرض كه به مثابه قوام بيع قلمداد نگردد، ماليت نداشتن بدن انسان حرّ و آزاد از ضروريات فقه اسلامى مى‌باشد. از اين رو، نمى‌توان اعضاى بدن انسان را به عنوان مال تلقّى كرد و در نتيجه خريد و فروش آنها نيز به عنوان مال، جايز نخواهد بود.

ثانياً. بر فرض كه اعضاى انسان مال تلقى گردند، از آن جا كه قاعده سلطنت انسان بر نفس خود مشرّع نبود، اصل بيع از رهگذر عدم قدرت شرعى بر مبيع، نافذ نخواهد بود.

ثالثاً. از آن‌جا كه در بحث حاضر اطلاقى وجود ندارد، با شك در نفوذ بيع و شراء، به مقتضاى استصحاب عدم تأثير، اصل فساد معامله جارى خواهد بود.

بنابراين، گرفتن مال در مقابل اعطاى عضو پيوندى ممنوع خواهد بود. و اين مسئله‌اى است كه قانونگذار بدان توجه نكرده و اثرى از نفى يا اثبات آن در ماده واحده، و نيز در آيين‌نامه پيوند اعضا به چشم نمى‌خورد.

گفتار هفتم: تعيين مقتضاى اصل عملى در پيوند اعضا

برخى از فقيهان معاصر بر اين عقيده‌اند كه به مقتضاى اصل حليت و برائت، در مواردى كه «پيوند اعضا» مستلزم ضرر يا مانع شرعى ديگرى نباشد، محكوم به جواز خواهد بود. [2]

[1]. محمد مؤمن، پيشين، ص 182- 181.

[2]. محمد مؤمن، پيشين، ص 157.