حرمت نيز در مسأله وجود دارد، در صورتى‌كه آن مجتهد يا مقلّدين او با آن زن وطى كردند، حدّ از آنان ساقط باشد.

به‌نظر مى‌رسد مقصود مرحوم علّامه ظاهر عبارت نباشد، بلكه مراد ايشان آن است كه اگر مردى با زنى وطى كرد، بايد كيفيّت مسأله را ديد، اگر حرمت مرد و زن اجماعى باشد، بدون ترديد، براى اين مرد و زن عذرى نبوده و مرد و زن موجب حدّ ثابت است. امّا اگر مسأله اختلافى باشد، نمى‌توان بدون سؤال از فاعل و مفعول، او را حدّ زد؛ زيرا، ممكن است نظر خودش يا مجتهدش بر عدم حرمت اين وطى باشد. در اين صورت، چگونه مى‌توان به او حد زد؟!

تفكيكى كه مرحوم علّامه بين مسائل اجتماعى و اختلافى دارد، به لحاظ اين مطلب است. ليكن ظاهر كلام ايشان غلطانداز است؛ و براى اين‌كه كسى تحت تأثير اين كلام واقع نشود، امام راحل رحمه الله در تحرير فرمود «وكذا لا يشترط في الحدّ كون المسألة اجماعيّة»؛ يعنى لازم نيست در ثبوت حدّ مسأله اجماعى باشد، بلكه اگر اجتهاد فاعل يا مفعول و يا اجتهاد بر حرمت باشد، حدّ ثابت است.

در اين‌جا به مناسبت، دو فرع بعدى را مطرح مى‌كنند.

فرع سوم: اگر به‌نظر فاعل و عقيده‌ى او- خواه عقيده‌ى اجتهادى يا تقليدى- اين عمل زنا باشد، ولى والى و حاكم شرع آن عمل را زنا ندانند، آيا مجرى حدود با اعتقاد به اين‌كه عمل فاعل حرام نيست، مى‌تواند به استناد اين‌كه فاعل آن عمل را حرام و موجب حدّ مى‌داند، بر زانى حدّ جارى كند؟

امام رحمه الله پس از طرح دو احتمال، احتمال دوم را بر احتمال اوّل ترجيح مى‌دهد؛ زيرا، به عقيده‌ى مجرى حدّ، عمل فاعل حلال است. پس، اجراى حدّ را مشروع نمى‌داند؛ و در اين صورت، چگونه مى‌تواند حدّ را اجرا كند؟ به‌عبارت روشن‌تر، اجراى حدّ، فعل مكلّف- يعنى حاكم شرع- است، و بايد اين عمل، مجوّز شرعى داشته باشد. در جايى‌كه وطى به‌نظر حاكم شرع حلال است، چه مجوّزى براى اجراى حدّ دارد؟ از اين‌رو، امام رحمه الله مى‌فرمايد: شبيه‌ترين حكم به قواعد و ضوابطى كه در دست ما است، عدم اجراى حدّ توسط حاكم است.