كالتحرير في الخروج عن الماليّة».

ايشان ثبوت ضمان در مواردى كه مجرّد تحقّق حقّ است، مانند اين كه راهن به صورت عدوانى بر عين مرهونة يد پيدا كند و در اين زمان، آن عين مرهونه تلف شود. مرحوم شهيد در مسالك‌ ضمان را قائل شده در حالى كه حقّ مرتهن مال نيست و به منزله آن است؛ و همين طور اگر كسى بر مدرسه، يا رباط و يا مسجد يد پيدا كرد، ضمان را انكار نموده و فرموده است: در اين موارد، فقط غصب و نوعى از ظلم تحقّق دارد؛ و ضمان را فقط در اموال جارى مى‌داند. آرى، در مسأله رهن قائل به وجوب دفع مثل يا قيمت از طرف راهن است؛ امّا اين را حكم وضعى ضمان نسبت به حقّ ارتهان نمى‌داند، بلكه در اين مورد، وجوب ردّ مثل يا قيمت، به سبب وجود دليل خاصّ، حكم شرعى است.

ديدگاه محقّق رشتى رحمه الله در مورد اوقاف عامّه‌

مرحوم محقّق رشتى اوقاف عامّه را سه قسمت كرده‌اند [1]:

1- برخى از آن‌ها به طور كلّى از تملّك غاصبين و يد آن‌ها خارج است؛ و از زمانى كه خلق شده‌اند، يد هيچ كسى بر آن محقّق نبوده است؛ بلكه صرف يك حبس شرعى نسبت به چيزى كه مباح بالاصالة بوده است، مى‌باشد؛ مانند:

زمين عرفات، مكّه و مشاعر.

ايشان در اين صورت، قائل شده‌اند كه مسأله مانند شخص حرّ است؛ و همان گونه كه در حرّ، ضمان را نپذيرفتند، در اين فرض نيز ضمان را منتفى دانسته‌اند.

اشكال‌ اين قسمت از كلام ايشان، آن است كه در اين صورت، فرض آن است كه يدِ مالكى و اختصاصِ ملكى بر آن مال محقّق نيست؛ در نتيجه،

[1]. كتاب الغصب، صص 116 و 117.