غالب آن‌ها بحث را در عمل حُرّ متمركز نموده، و عنوان كرده‌اند: با توجّه به اين‌كه عمل حُرّ مى‌تواند به عنوان عوض معامله قرار گيرد، آيا قاعده‌ى ضمان در عمل حُرّ جريان دارد يا خير؟ برخى مانند مرحوم سيّد يزدى در حاشيه مكاسب‌ قائل به ضمان در اين مورد شده، و بين حُرّى كه بالفعل داراى حرفه و كسبى باشد كه از او به «كسوب» تعبير مى‌كنند و بر آن، مال صدق مى‌كند، و حُرّى كه «غير كسوب است» و بر عمل او مال صدق نمى‌كند، تفصيل داده‌اند.

در اوّلى قائل به ضمان و در دومى به عدم ضمان قائل شده‌اند، كه علاوه بر تمسّك به قاعده اتلاف، سيره عقلائيه و قاعده احترام عمل مسلمان، به قاعده ضمان يد نيز استدلال نموده‌اند.

مقام اوّل: بررسى ضمان نسبت به حُرّ

مرحوم محقّق قدس سره در شرائع‌ آورده است: «والحرّ لا يضمن بالغصب ولو كان صغيراً» [1].

صاحب جواهر رحمه الله نيز در توضيح آن فرموده است: «لا عيناً ولا منفعة بلا خلاف محقّق أجده فيه» [2]؛ ايشان علاوه بر ادّعاى عدم خلاف و بلكه عدم اشكال در عدم ضمان حُرّ، فرموده است: «ضرورة عدم كونه مالًا حتى يتحقّق فيه الضمان»؛ زيرا، انسان حرّ مال محسوب نمى‌شود كه ضمان در مورد او محقّق شود.

البته مرحوم محقّق در المختصر النافع‌ فرموده است: «لو كان التلف لا بسببه كالموت ولدغ الحيّة فقولان» [3]؛ ايشان ادّعا كرده در موردى كه تلف به سبب‌

[1]. يعنى: اگر انسان آزادى غصب شود، هر چند كه كودك باشد، ضمانى نبوده و شخص غاصب ضامن نيست.

[2]. جواهر الكلام، ج 37، ص 36.

[3]. المختصر النافع، ص 247.