امّا
ضامن مال نيست، بلكه ضامن آن چيزى است كه بر عهده غاصب دوّم آمده است. بدين معنا
كه اگر مالك به غاصب اوّل رجوع كرد و او نيز خسارت مالك را پرداخت در حالى كه بايد
از جيب نفر دوّم خارج مىشد، مىتواند به غاصب دوّم رجوع كند و همان چيزى را كه به
مالك پرداخت كرده است، از غاصب دوّم بگيرد.
مقايسه
اسباب ضمان طولى با يكديگر
مرحوم
محقّق نائينى قدس سره پس از بيان اسباب سهگانه، مىفرمايد: مسأله عقد الضمان و
اتلاف از محل كلام ما خارج است؛ به همين دليل، بحث را بر روى مسأله يد متمركز
مىكنيم؛ ليكن قبل از توضيح مسأله، لازم است كه جهات اشتراك و افتراق اين اسباب
سهگانه را مطرح نمائيم.
امّا جهت اشتراك بين اسباب سهگانه عبارت
است از اين كه منظور از ضمان در اينجا ضمان فعلى نيست و بلكه ضمان در اين موارد،
تقديرى است. به اين معنا كه ضامن در صورتى كه ديگرى مال را ادا كند به همان مقدار،
ضامن خواهد بود؛ در غير اين صورت، ضمانى محقّق نخواهد بود. به عنوان مثال، غاصب
دوّم در صورتى ضامن است كه غاصب اوّل چيزى پرداخت كرده باشد. شبيه آن كه در ضمان
مبيع، در صورت بقاى مال فروخته شده، خود بايع ضامن است؛ و در صورت تلف، شخص دوّم
كه ضمانت مبيع را پذيرفته، ضامن است.
عبارت
محقّق نائينى در اين مورد چنين است:
«أمّا الأثر المشترك بينهما فهو أنّ الضامن لما
يضمنه الآخر ليس ضمانه فعليّاً، بل يكون تقديريّاً، أي: ضامن على تقدير أداء الآخر
وبمقدار ما يؤدّيه، ... وكيف كان، فالتحقيق: أنّ المديون لا يضمن للملتمس حقيقة
إلّابعد أداء دينه؛ وكذلك الغاصب الثاني لا