الكلام في ضمان احد المشتبهين بالغصبية
مسألة 12- إذا استعمل احد المشتبهينبالغصبية لا يحكم عليه بالضمان‌

مسألة 12- إذا استعمل احد المشتبهينبالغصبية لا يحكم عليه بالضمان الا بعدتبين ان المستعمل هو المغصوب.
(1) البيان: فرق المصنف قده و بعض الفقهاءبين حرمة التصرف و الضمان بعد التصرف فيأحدهما لأن الاجتناب عن الغصب الواقعييقتضي الاجتناب عن الطرفين و الضمان يكونفي طول هذا الحكم و الأصل فيه البراءة والدارج بين الاعلام لهذا القول طريقانكلاهما غير وجيهين و لا يخفى عدم اليد فيالمقام لأنه إذا كان بعض الأطراف تحت يده وشك في ان ما في يده يكون ماله أو ما ليس فيهتصير اليد امارة الملك.

الوجه الأول انه لو كانت الغصبية تمامالموضوع لكلا الحكمين يصح القول بالضمان ولكن لا تكون كذلك لان الضمان يكون في معلومالغصبية كما عن الشيخ الأعظم الأنصاري فيالرسائل و لا يكون الضمان لولائيا بل لوانكشف انه كان غصبا يترتب عليه الضمان.

و فيه ان كلام الشيخ و مثاله لا ينطبق فيالمقام لان ما في البين و هو الغصب يكونتمام الموضوع لحرمة التصرف و الضمان وبعبارة واضحة موضوع عدم جواز التصرف يكونمال الغير و موضوع الضمان أيضا يكون إتلافمال الغير.

و بعبارة أوضح ان العلم الإجمالي لا يوجبالحكم بحرمة التصرف في الطرفين حرمة ذاتيةبل تكون الحرمة حرمة طريقية أي الأمربالاجتناب و حرمة التصرف في كليهما يكونمقدمة للعلم بالاجتناب عن الغصب الواقعي ولا يكون مقدمة للواقع بل مقدمة للعلم به والشأن في كل أمر طريقي هو انه لو صادفالواقع فهو و لو لم يصادف يصير لغوا فإذاعرفت ذلك نقول في كل واحد من الأطراف يكونضمانا لولائيا [1] فالتفكيك بينهما لا وجهله.

[1] أقول ان النزاع بين الأستاذ و من يحكمبأنه لا ضمان فعلا يكون في الطريق أوالتفرقة بين موضوع الحكمين و إلا فإثباتالضمان اللولائى لا يترتب عليه أثر عملي ولا شرعي لأن الضمان يكون من الآثارالوضعية فإذا كشف الحال فان كان ما تصرففيه هو مال الغير فهو له ضامن و الا فلا فلافائدة في إطالة الكلام من حيث الثمرةالعملية.