گزارشى از يك همايش فقه و قانون گذارى

نشست علمى (فقه و قانون گذارى) به همت پژوهشكده ى فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى در تاريخ 28 خردادماه 88 در سالن همايش هاى پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى برگزار گرديد.
اين نشست با حضور دكتر جعفر كوشا, عضو هيأت علمى دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى, رئيس مركز و كرسى حقوق بشر صلح و دموكراسى يونسكو (دانشگاه شهيد بهشتى) و رئيس انجمن ايرانى جرم شناسى و حجة الاسلام و المسلمين عباس كعبى, مدرس حوزه و دانشگاه و عضو حقوقدان شوراى نگهبان, برگزار شد. در آغاز نشست, دبير علمى جلسه, ابراهيم شفيعى سروستانى, عضو هيأت علمى گروه مسائل فقهى و حقوقى پژوهشكده ى فقه و حقوق, در مورد موضوع ياد شده و نحوه ى ارائه سخنرانى ها توضيحاتى ارائه كرد.
در ادامه ى جلسه, مباحث مختلفى در حوزه ى فقه و قانون گذارى مطرح شد كه بخشى از سخنان اساتيد در پى مى آيد:

دكتر كوشا: ابتدا بايد ديد آيا پس از سه دهه توانسته ايم فقه را در قانون گذارى دخالت دهيم و آيا اين تجربه, كارآمدى فقه را بالا برده است يا خير؟ به لحاظ كاربردى و عملى با سوالاتى مواجهيم. كتاب هاى حدود و قصاص و ديات كم كم به قانون تبديل شده ولى قانون گذارى نيازمند سياست است. تاكنون فقها در عرصه هاى غيرحكومتى كتب زيادى نوشته اند اما در عرصه ى قانون گذارى چنين نيست و نيازمند سياست مدون هستيم. پس از دوره ى كوتاه حكومت حضرت على(ع) تجربه اى در حكومت اسلامى نبوده است.
در كشور ما, بدون آموزش مسائل اسلامى به مردم از يك سو, و بدون آشنايى نمايندگان مجلس با كتب فقهى, يكباره مطالب فقها ترجمه و به عنوان قانون مطرح شد. قضاتى هم به قضاوت مشغول بودند كه با مفاهيم فقهى آشنا نبودند.
ترجمه ى كتاب و تبديل آن به قانون, بدون رعايت اصول قانون نويسى چنين القا شد كه همين خود سياست تفتينى است در حالى كه اختلاف نظرهاى بسيارى را در بين قضات برانگيخت و موجب شد قضات در مقابل قانون گذار قرار گرفته, احكامى صادر كنند كه تصور شود آنان قانون گريزند.
در قانون نويسى بايد چند ويژگى رعايت شود مانند: عام بودن, الزام آور بودن و صريح بودن. در موارد برگرفته از فقه هم بايد اين ويژگى ها را درنظر گرفت و به گونه اى عمل كرد كه دچار قانون نويسى چندباره نشويم.
حال اشكال از مبانى بوده يا از تقنين يا از كسانى كه در اين مسأله دخالت داشته اند؟
نظام ما نظام قانونى مبتنى بر شرع است نه نظام شرعى. قانون اساسى مى گويد: قوانين نبايد مخالف اسلام باشد و نظام قانونى را ترسيم مى كند نه مثل عربستان, يك نظام شرعى را.
در روند طى شده, آيا اسلام سياست خاصى ندارد يا ما آن را ننوشته ايم؟ اگر بگوييم سياست ما در موارد تعارض دفع مفاسد است, قانون نويسى تغيير مى يابد. ما تاكنون از منابع اسلامى استفاده كرده ايم كه مخالفت با اسلام نداشته ولى با عوض شدن مديران اين قوانين عوض شده است.
اين تغيير يعنى ما ابتدا بايد سياست خود را ترسيم كنيم و سپس بر اساس آن قانون بنويسيم.

حجة السلام و المسلمين كعبى: رابطه ى فقه و قانون گذارى را مى توان از دو منظر مطرح كرد; نظرى و كاربردى. به لحاظ نظرى چند مطلب از جمله حكومت فقه شيعى را به اتفاق پذيرفته ايم. طبق اصل 4 قانون اساسى كليه ى قوانين بايد براساس موازين اسلامى باشد و (جمهورى اسلامى) يعنى به لحاظ شكل همانند ساير نظام هاست ولى به لحاظ محتوا, شرع بايد حاكم باشد. ما حقوق اسلامى و شرع را يكى مى دانيم. ما معتقديم قانون گذار, خداى متعال است و پيامبر(ص) و ائمه(ع) مبيّن شرع اند. پس از تبيين, تشخيص شريعت در عصر غيبت مطرح است كه آن را هم وظيفه ى مجتهدان مى دانيم.
پس از تشخيص مجتهدان, چرخه ى قانون گذارى به حلقه ى كارشناسى نياز دارد. كارشناسان بايد برنامه ريزى كنند و پس از آن نوبت به اجرا مى رسد. در ورودى و خروجى اين سيستم هم بايد نظارت كرد. با پذيرش تشريع الهى, تبيين پيامبر و امام, تشخيص مجتهدان و برنامه ريزى كارشناسى, اجتهاد پويا و فقه فعال مى شود و در اين روند, داده هاى فقه به اجرا راه مى يابد. ولى در نظام هاى دموكراسى, ورودى سيستم اراده ى عمومى است كه در مجلس تجسم مى يابد.
ما در نظام دموكراسى, شوراى نگهبان را اضافه كرده ايم تا مغاير شرع و قانون اساسى نباشد.
اگر فقه فعال باشد اشكال هاى موجود پيش نمى آيد. با بازنگرى قانون اساسى, مجمع تشخيص مصلحت مى خواهد اين خلا را جبران كند. سياست هاى كلى نظام بر پايه ى استنباط هاى فقهى تنظيم مى شود و اين سياست ها را قواى سه گانه و ديگر نهادها لازم است اجرا كنند.
من معتقدم نظام قانونى ما همان نظام شرعى است. مدل موجود, مدل ساختارگراست و شكل قانون گذارى اجازه نداده فقه خود را نشان دهد. به جاى ساختارگرايى لازم است به محتوا توجه كنيم كه عبارت است از عدالت, رحمت, سهولت, مصلحت و جز اينها كه البته همگى در فقه لحاظ شده اند.
براى مثال, انسان توسعه يافته نيازمند فقه توسعه است كه انسان توسعه يافته را تعريف مى كند. من تحول ساختارى متناسب با احكام اسلام را لازم مى دانم و بايد به اسلام توجه كرد.

دكتر كوشا: من هم چنان معتقدم ما نظام قانونى داريم و همگى ملزم به قانون اساسى هستيم و نمى توان نظام فعلى را نظام شرعى محض دانست. ما براى نوشتن سياست هاى كلان مى توانيم از افراد زيادى بهره بگيريم ولى طبق قانون اساسى ملزميم به مجمع تشخيص مراجعه كنيم. اگر نظام شرعى باشد همه ى فقها و انديشمندان بايد نظر بدهند ولى قانون اساسى آن را فقط از مجمع تشخيص مصلحت مطالبه مى كند.
نظام شرعى يعنى هم قانون اساسى داريم و هم فراتر از آن هستيم. اصل 72 مى گويد قوانين نبايد مخالف مذهب رسمى يا قانون اساسى باشد. همه ى مطالب در شرع نيامده است و صرفاً كليات بيان گرديده. عمومات را داريم و عدم مغايرت با شرع كافى است. ما در رابطه با كشورها, موضوع مشتركى به عنوان انسان داريم و قوانين را براساس آن تنظيم مى كنيم به شرط آنكه مغاير شرع نباشد. ما از ابتدا نگفته ايم مبانى و منابع قانون ما كدام است. قانون اجتماع محور است, عدالت محور است, عقل محور است يا شرع محور؟ ما اين مبانى را مشخص نكرده ايم و درصد كمى از حقوق دان ها هم در مجلس هستند. متوليان امر بايد مبانى قانون گذارى را مشخص مى كردند. تشخيص اينكه چيزى ضرورت دارد يا خير به مبانى باز مى گردد. ما مى گوييم بايد قانون اجرا شود نه شرع.
در تصويب قانون اساسى گفته اند در اختلاف نظر بايد سراغ شوراى نگهبان رفت و مطلبى عقلايى است. اين نظام قانونى مبتنى بر شرع ما را به پويايى مى رساند. در تبديل متن فقهى به قانون بايد به دو امر توجه كرد: نياز و منافع عامه.
ارث زن از عَرَصه, يكى از اين مسائل است. حمايت از زن در قانون اساسى, در مرحله ى ارث هم نمود پيدا مى كند. بنابراين بايد استنباط ديگرى از مبنا داشت. بايد مبنا را در نظر گرفت. وقتى مى گوييم قانون بايد عادلانه باشد, مى توان گفت ارث زن به عَرَصه هم تعميم مى يابد. تا قانون نداشتيم به شرع عمل مى كرديم ولى الان قانون مبتنى بر شرع نوشته ايم كه كارآمد است. ما از حكومت هدف داريم و بايد قوانينى بنويسيم كه ملهم از شرع و كارآمد باشد تا ما را به هدف برساند.
در رسيدن به هدف به كدام نظر بايد توجه كرد؟ به نظرى كه نياز و منافع ما تأمين مى كند.
امروز اداره ى جامعه اهميت خاص دارد و عدم مغايرت با شرع كافى است و مى توان به منابع متفاوت مراجعه كرد. مصالح جامعه و منافع ملى اهميت دارد و بايد آن را در قانون گذارى لحاظ كنيم.
در نظام هاى غربى هم صرفاً اراده ى مردم نيست بلكه ارزش هايى را دارند; مثل برابرى انسان ها و آنها هم در قوانين عادى از ارزشها حق ندارند عدول كنند. ما ارزش هاى اسلامى داريم.
قانون بايد بر مبناى ارزش نوشته شود و وقتى نماينده از آن اطلاع ندارد, حق تقنين ندارد.
ممكن است در نظام هاى لائيك, نظر اقليت را لحاظ كنند چون مطالبق موازين آنهاست. ما با موازين اسلامى سر و كار داريم نه احكام اسلام. موازين يعنى مواردى كه در شرع بيان شده. اسلام بر پايه ى آن شكل گرفته است و بدون اين موازين اسلام باقى نمى ماند.

حجة الاسلام و المسلمين كعبى: من در مقابل معتقدم نظام قانونى ما نظامى شرعى است. ماهيت قانون اساسى ما شريعت گراست. در ابتداى انقلاب دو ديدگاه وجود داشت; ديدگاه دولت موقت كه دنبال تدوين قانون اساسى مردم سالار بود و طبق قانون پيش نويس آنها, در صورت شكايت و اعتراض به قانون قابل طرح در شوراى نگهبان بود. ديدگاه ديگر, ديدگاه حضرت امام بود كه مى گفت حكومت اسلامى حكومت قانون است منتها قوانين كتاب و سنت. ايشان به جاى مجلس موسسان, محلس خبرگان قانون اساسى را مطرح كردند و به افراد صاحب نظر نامه نوشتند, از اسلام شناسان دعوت كردند. در 28 مرداد 58 امام منشورى را دادند كه ماهيت شريعت گرايى قانون اساسى را مشخص مى كند و تشخيص و مخالفت و موافقت را منحصراً با شوراى نگهبان مى داند و ديگر وكلا را فاقد صلاحيت.
اصل 4 امرى را مطرح مى كند كه اگر اطلاق يا عمومى خلاف شرع بود, قابل تخصيص است و از اين جهت, قانون اساسى شريعت گراست.
فتوايى هم حجيت مى يابد كه مورد امضاى ولى فقيه باشد.
آراى ديگر ممكن است در قانون مجلس تأثيرگذار باشد, ولى نيازمند امضاى فقيه حاكم است. رابطه ى فقه در حوزه علميه با حاكم, مثل تعامل پژوهش با مسائل اجرايى است. پس فقه به معناى همه ى متن هاى فقهى نيست و در عرصه ى حكومت, شرعى حجت است كه مورد امضاى ولى فقيه باشد.
ما بايد بتوانيم بين سنت و مدرنيته ماهرانه تلفيق كنيم و از سنت نبايد دست برداشت. اين تلفيق بايد براساس شريعت خالص باشد. اشكال اينجاست كه ما به فقهِ نظام توجه نداشته ايم.

دكتر كوشا: ما براى اداره ى جامعه قانون اساسى را نوشتيم و از همان اول امام در پى قانون مندى بودند.
قانون اساسى هم نوشته شد تا همه براساس آن حركت كنند. رأى گيرى هم براى تطبيق با يافته هاى بين المللى امرى عقلايى است. نتيجه اينكه قانون اساسى, محور است و وظايف افراد را مشخص مى كند. پس از تصويب قانون اساسى, در اين مدت دنبال اجراى آن بوده ايم. در مورد اين كه فتواى چه كسى مبنا باشد, قانون اساسى مى گويد از طريق لايحه هاى قضايى و دولتى در مجلس مطرح مى شود كه البته ارائه دهندگان به شرع و ضرورت ها توجه دارند. مجلس, نهاد تقنينى است براى بيان تكاليف و حقوق مردم. حال اگر حكم اوليه اى مشخص بود, به فتواى حاكم كار نداريم. اگر هم نوبت به حكم ثانوى رسيد, به فتواى مبتنى بر حكم ثانوى مراجعه مى كنيم و اگر جزء هيچكدام نبود, به فتواى فقيه حاكم مراجعه مى كنيم.
در مواردى كه ولى دم, صغير باشد, نظر امام (ينتظر الى البلوغ) بود و نظر رهبرى اجازه دادن به حاكم است. يا در قانون فعلى, اگر مدعى خواست قسامه بياورد بايد 50 نفر بياورد ولى در مدعى عليه مى تواند يك نفر پنجاه قَسم ياد كند.
در غير اين موارد, در مسائل ثانوى مى توانيم از نظرات ديگران هم استفاده كنيم. براى مثال در تساوى ديه ى كافر و مسلمان, به دليل فشارهاى بين المللى با حكم حكومتى پذيرفتيم تا بگوييم كرامت ذاتى انسان چنين اقتضايى دارد.
قانون نبايد قائم به افراد يا نهاد باشد و بايد سياست مدون شود. در قانون نويسى بايد به پيامدها توجه كرد. جرم انگارى ربا و داشتن ماهواره بدون توجه به پيامدها, نادرست است. بايد ميزان اجراى قانون را در نظر گرفت. اگر به پيامدها توجه نشود, اساس قانون زير سوال مى رود. اگر بخواهيم براى ايرانى ها قوانين موضوعه بنويسيم بايد عقلا را در جامعه دخيل بدانيم. اين كه مردم در مقابل قوانين مقاومت مى كنند, به دليل بى توجهى به واقعيت هاست. ما بايد پيامدهاى منفى را كم كنيم كه نياز به كارشناسى قوى دارد و همه ى افراد بايد نظر دهند تا قانونى نوشته شود با مفر كم تر.
اينكه قانون چگونه نوشته شود تا عام الشمول, الزام آور و بدون مفر باشد, نيازمند كار فنى است نه فقهى و چون انجام نمى شود قوانين, اشكالات فراوان دارد.
ما الان دوره ى عقب ماندگى حقوقى داريم. قوانين به روز نيست و مسئله هست ولى قانون نداريم و تا قانون مى نويسيم مسئله عوض مى شود. در مجلس, نيازمند اتاق فكر هستيم. نمايندگان تا چه ميزان با فقه و حقوق آشنايند؟ آنچه تاكنون نوشتيم قوانين اسلامى نيست. وقتى يكى مى گويد حبس داريم و ديگرى منكر مى شود, بايد راهكارهاى كارشناسى براى اداره مملكت يافت. قانون بشرى به هرحال پيامد دارد, ولى بايد ضريب امنيتى قانون را با كارشناسى بالا برد.