با مراجعه به كتاب هاى فقهى روشن مى شود كه فقيهان شيعه در هر عصرى كم و بيش در باره حضانت و احكام آن بحث كرده اند. لذا مسئله حضانت, پيشينه اى به ديرينه فقه دارد. در سال هاى اخير, مسئله حضانت به گونه معضلى اجتماعى درآمده و مورد توجه بيشترى قرار گرفته است. پرسش ها و ابهام هاى نگهدارى و سرپرستى كودك در فقه و حقوق, پاسخى مناسب را مى طلبد. عمده ترين پرسش ها, درباره نگهدارى و سرپرستى از بچه هاى طلاق است; در مواردى كه پدر و مادر, جدا از هم زندگى مى كنند, يا در نگهدارى كودك اختلاف نظر دارند, حقّ كدام يك مقدم است؟
اين پرسش و امثال آن را چگونه پاسخ مى دهند: برخى با ترحم به مادرانى كه دل سوزانه در پيچ و خم دادگاه ها, خواستار به عهده گرفتن حضانت كودكان خود هستند, آنان را بهترين گزينه براى حضانت كودك برمى گزينند و تجديد نظر در قانون حضانت را يگانه راه حل اين مشكل برمى شمرند; 1برخى با استناد به اصل تساوى مرد و زن, بر اين باور تأكيد دارند كه اگر پدر و مادر در امر حضانت كودك اختلاف كردند, قانون كلى, كه يكى از والدين را به حضانت شايسته تر بداند, راه گشا نيست و بايد به صورت جزئى و خاص, تصميم گرفت: به اين صورت كه در اختلافات, بررسى شود و كودك را به هر كدام از پدر و مادر كه براى نگهدارى فرزند شايستگى دارند واگذار كنند[2]گروهى نيز با برشمردن برخى از مواردى كه كودكان حقوقشان تضييع شده و گاه در زير شكنجه هاى نامادرى جان باخته اند,3نتيجه گرفته اند: قانون فعلى حضانت, جواب گوى مشكلات امروز خانواده ها نيست[4]
با آن كه تحقيقات از سوى محققان در اين موضوع صورت گرفته, هنوز پرسش هايى مطرح است و ابهام هايى وجود دارد كه ميدان را براى ورود به اين مسئله و پژوهش در اطراف آن خالى مى كند.
در اين نوشته, مسئله حضانت كودك با توجه به آيات و روايات معصومان(ع)و آراى فقيهان, در سه بخش بررسى مى شود: بخش نخست اين نوشتار, در پى شرح و توضيح مفاهيم و كليات است; در بخش دوم, اولويت و شايستگى هر يك از پدر و مادر براى نگهدارى كودك, بررسى مى شود; بخش سوم نيز به شرايط سرپرست كودك مى پردازد.

واژه حضانت: (حضن) (به كسر حاء) در لغت, كنار و گوش; اطراف شىء; دو طرف شب (ابتدا و انتهاى آن); و كمى پايين تر از زير بغل تا تهى گاه نيز معنى مى شود[5]معادل اين واژه در فارسى, آغوش و بغل است. (حَضن) و (حَضانت) (به فتح حاء در هر دو) مصدر (حَضُنَ), حفاظت و نگهدارى كردن معنى مى شود. در حديثى از امام صادق(ع) آمده است:
(أربع تذهب ضياعاً… وسر يوضع عند من لا حَضانة له);
چهار چيز از بين مى رود: سخن مخفى و پنهانى كه نزد كسى گذاشته شود كه (قدرت حفظ و) نگهدارى (آن را) ندارد[6]
(حاضن) و (حاضنه) به زن و مردى گفته مى شود كه امر سرپرستى و نگهدارى, پرورش و تربيت كودك را به عهده دارند[7] واژه (حضانت), مصدر (حاضن) و (حاضنه) است كه به نگهدارى و پرورش و تربيت كردن كودك معنى مى شود[8]
اين واژه و مشتقات آن, به طور كلى, به اين معنى و به معانى ديگر در قرآن نيامده, اما در كلمات معصومان به همين معنى به كار رفته است. امير مؤمنان(ع) مى فرمايد:
(و من رحمته أنه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذي جعل القوة في اُمه و رققها عليه بتربيته و حضانته)[9]
خداوند متعال, چون كه نيروى حركت و تغذيه را از كودك گرفت, آن را در مادرش قرار داد و مادر را بر وى دل سوز و مهربان كرد تا به تربيت و نگهدارى او همت گمارد.

در دعاى عرفه آمده است:
(وعطفت عليّ قلوب الحواضن وكفّلتني الامهات الرواحم)[10]
و دل هاى نگه دارندگان را بر من مهربان و مادران دلسوز را سرپرست من قرار دادى.
اهل سنت نيز در منابع روايى خود از پيامبر گرامى اسلام(ص) نقل كرده اند:
(الامّ أحق بحضانة ابنتها ما لم تتزوج)[11]
مادر سزاوارتر به نگهدارى دخترش است, تا آن گاه كه ازدواج نكرده است.
قرآن براى بيان مفهوم سرپرستى و حضانت, از مشتقات واژه كفالت بهره جسته است. در آيه اى در ارتباط با سرپرستى حضرت مريم(س), خطاب به پيامبر گرامى اسلام(ص) مى فرمايد:
(وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم أيّهم يكفل مريم)[12]
و تو در آن هنگام كه قلمهاى خود را (براى قرعه كشى) به آب مى افكندند تا كدام يك كفالت مريم را عهده دار شوند, حضور نداشتى.
و در جاى ديگر فرموده است:
(و أنبتها نباتاً حسناً و كفّلها زكريا)[13]
خداوند به طرز شايسته اى (نهال وجود) او را رويانيدو كفالت او را به زكريا سپرد.
در دو آيه ديگر,در مورد سرپرستى و نگهدارى حضرت موسى(ع) آمده است:
(إذ تمشي اُختك فتقول هل أدلّكم علي من يكفله)[14]
آيا شما را بر كسى راه نمايم كه او را نگه دارى و پرستارى كند.
(فقالت هل أدلّكم على أهل بيت يكفلونه لكم)[15]
پس [خواهر موسى] گفت آيا شما را به خانواده اى راهنمايى كنم كه سرپرستى او را براى شما بپذيرند.

(كفالت) مصدرِ (كَفَل), (يكفل), و در لغت به معانى گوناگونى همچون ضمانت, سرپرست, و سرپرستى و تربيت يتيم را به عهده گرفتن, به كار رفته است[16]وزن (فاعل) اين ماده (كافل), اغلب به معناى سرپرستى و نگهدارى از انسان و وزن (فعيل) (كفيل) به معناى ضامن و ضمانت كردن استعمال مى شود[17] (كفالت) در هيئت فعلى (كفل, يكفل), در قرآن به معناى سرپرستى از يتيم, يعنى مرادف با نگهدارى و حضانت است و گويا در استعمال آن, تفاوتى بين سرپرستى از فرزند, قبل از رسيدن به تميز و بعد از آن نيست[18]زيرا اين واژه, در قرآن, هم براى سرپرستى حضرت موسى(ع) به كار رفته كه به يقين در شيرخوارگى به چنگال فرعون گرفتار شده و هم براى حضرت مريم(س) كه بعد از دوره رضاع و احتمالا در سن تميز به بيت المقدس آورده شده است. بنابر اين, مى توان گفت: واژه كفالت در اصطلاح قرآنى براى نگهدارى از كودك در ايام رضاع و بعد از آن به كار رفته است.
قدماى فقيهان, مانند: شيخ مفيد19(م[413].ق) و سلار20(م[448].ق) و ابوالصلاح حلبي21 (م[447].ق) كه دور از زمان ما و نزديك به عصر ائمه مى زيسته اند, در كتاب هاى فقهى خود براى افاده اين مفهوم, واژه (كفالت) را به كار برده اند. نخستين بار, براى بيان مفهوم سرپرستى و نگهدارى از كودك, شيخ طوسي (م[460].ق) واژه حضانت را در كتب فقهى شيعه مطرح كرد و پس از آن در كتاب هاى ديگران نيز رواج يافت.

بعضى از اهل سنت, مجموع دوران رشد كودك را از ابتدا تا رسيدن به رشد و بلوغ به چهار دوره تقسيم كرده و براى هر دوره نام مخصوصى قرار داده اند:دوره اوّل را كه دو سال است, (رضاع); دور دوّم از دو سالگى تا سنّ تميزيعنى حدودهفت سالگى (حضانت) و از هفت سالگى تا بلوغ را (كفالت) و بعد از بلوغ را (كفايه) ناميده اند[22] بر اساس اين تقسيم بندى, (كفالت) به معناى نگهدارى و سرپرستى از كودك در دوره تميز است. خطيب شربينى مى گويد:
(با رسيدن طفل به حدّ تميز, حضانت پايان مى پذيرد و از آن به بعد تا بلوغ را كفالت مى گويند.)[23]
در قرآن, دوره رضاع دو سال كامل برشمرده شده[24], اما به واژه كفالت, در خصوص سرپرستى كودك در دوره تميز اشاره نشده و بلكه براى اشاره به نگهدارى موسى در دوره رضاع نيز از مشتقات واژه كفالت بهره گرفته شده است. بنابراين, به نظر مى رسد: واژه كفالت در اصطلاح قرآن, به معناى نگهدارى و سرپرستى از كودك است, خواه در دوره تميز باشد, يا بعد از آن. در كتب لغت نيز دليلى بر اين كه واژه كفالت براى سرپرستى از كودك در دوره تميز است, وجود ندارد. در نتيجه, براى اين تقسيم بندى شاهدى از قرآن و روايات و لغت نمى توان يافت.

از تعريف هايى كه فقيهان براى حضانت بيان كرده اند,25 به دست مى آيد كه حضانت يعنى: اقتدار و تسلط بر كودك در انجام كارها و ارائه خدماتى كه در دو بعد پرورش جسمانى و تربيت عاطفى و اخلاقى كودك لازم است. خدماتى كه براى كودك ارائه مى شود, بر دو گونه مى نمايد: برخى مربوط به نگهدارى كودك در بُعد جسمانى است, نظير شير دادن و تغذيه, نگهدارى در مكان مناسب, خوابانيدن در جاى امن, تميز كردن, حمام بردن و شست وشو در مواقع لازم, معالجه در مواقع بيمارى, واكسينه كردن, منع از چيزهاى مضر و خطرناك, از خوردنى ها و غير آن و پاره اى به بُعد اخلاقى و عاطفى كودك مربوط مى شود, نظير تعيين نوع پوشش و لباس, رفتن به مسافرت و گردش, تعيين زمان و مكان تفريح, تعليم آداب و احكام و تأمين امنيت روانى.
بنابراين, حضانت از ديدگاه اسلام, مطلقِ نگهدارى از كودك به هر گونه ممكن و يا فقط مواظبت كردن و پرورش دادن جسم طفل نيست. پاسخ به نيازهاى عاطفى خردسال را نيز حضانت نمى گويند, چنان كه وسيله ارضاء احساسات و عواطف پدر و مادر نيز حضانت نيست. حضانت, مجموعه اين امور را با هم مى گويند, نه به صورت جدا. حضانت, فرايندى است كه كودك طى آن در همه ابعاد مادى و معنوى به بالندگى مى رسد. حضانت, پرورش و تربيت طفل است به گونه اى كه هم احساسات مادر و كودك جواب داده شود و هم خردسال به خواست هاى جسمى, عاطفى و اخلاقيش برسد و تربيت شود.

در اين جا اين سؤال مطرح مى شود كه آيا صاحبان حق, حضانت را بايد به طور مستقيم و بدون واسطه بر عهده گيرند؟ آيا پدر و مادر, بايد خود به طور مستقيم كارهاى كودك را انجام دهند, يا از حق خود بگذرند و كودك را به ديگرى واگذار كنند؟ به اين معنى كه مستحقّ حضانت دو راه در پيش دارد: يا استيفاى حق حضانت و رسيدگى مستقيم به طفل, يا صرف نظر كردن از اين حق؟ يا اين كه راه سومى نيز وجود دارد؟
از تعريفى كه براى حضانت بيان شد, به دست آمد كه حقيقت و ماهيت حضانت, اختياردارى و تسلط بر كودك در امور پرورشى و تربيتى است, نه رسيدگى مستقيم و انجام كارهاى طفل. بنابراين, ملازمه اى ميان حقّ حضانت و مباشرت در خدمت رسانى به طفل ديده نمى شود. پس ممكن است, پدر يا مادر كه صاحبان حق هستند, فردى را براى خدمت رسانى و انجام كارهاى كودك, اجير كنند.
بر اين اساس, اين شبهه نيز كه حق حضانت مادر, در دو سال اوّل, ملازم با محصور شدن وى در خانه است, پاسخ خود را پيدا مى كند; زيرا مادر در ايامى كه حق حضانت دارد, اجبارى بر انجام كارهاى طفل به طور مستقيم ندارد و در نتيجه, مى تواند كودك را به ديگرى واگذار كند تا زيرنظر او, از وى نگهدارى شود.

آن گاه كه كودك از دنياى تنگ و تاريك رحم, پا به جهان پهناور زمينى مى گذارد, همه چيز براى او ناشناخته است:
(والله أخرجكم من بطون اُمهاتكم لاتعلمون شيئا)[26]
و خداوند شما را از شكم مادرانتان خارج نمود در حالى كه هيچ چيز نمى دانستيد.
از نظر جسمى, ضعيف و ناتوان است:
(الله الذي خلقكم من ضعف)[27]
خدا همان كسى است كه شما را آفريد در حالى كه ضعيف بوديد.
نوزاد انسان, در آغاز بدون كمك و حمايت ديگران, بيش از مدت كوتاهى قادر بر ادامه حيات خويش نخواهد بود. اين موجود ضعيف و ناآشنا به دنياى اطراف خود نياز به راهنمايى دارد كه او را آرام آرام با دنياى جديد آشنا كند و پله پله جسم ضعيفش را به بام توانايى برساند. بى شك نزديك ترين افراد براى نگهدارى و حمايت از اين نهال نوپا, پدر و مادر هستند.
تأمين نيازهاى كودك در حدّ مطلوب, تنها در محيط خانواده و با مشاركت و همكارى پدر و مادر ميسور مى نمايد. (اين واقعيت كه مناسب ترين ساختار براى رشد كودك خانواده است, به هيچ وجه شگفتى آور نيست. هر چه باشد خانواده حاصل يك ميليون سال تكامل بشر است و از اين رو حتما ارزشى براى بقاى نوع انسان دارد. (برون فن برنر, 1973).)[28]
كودكى كه از هر نظر ضعيف و ناتوان است, از يك سو, به دامن پر مهر و محبت مادر و از سوى ديگر به حمايت و همكارى و همراهى پدر احتياج دارد. بر اين اساس, تا زمانى كه بنيان خانواده مستحكم و پابرجاست و تا وقتى كه هركدام از والدين براى استحكام و برقرارى و ادامه اين بنا مى كوشند و تا زمانى كه كودك در پناه اين سنگرِ محكم, آرامش دارد, اين پرسش كه كدام يك از پدر و مادر بر حضانت كودك اولويت دارند, محلى نخواهد داشت.
بحث از اولويت حضانت, زمانى رخ مى نمايد كه بنيان خانواده به سستى گرايد و بناى آن در هم ريزد; زن و شوهر از هم جدا شوند يا به هر دليلى جداگانه زندگى كنند. مشكل حضانت و نگهدارى كودك, اوّلين نتيجه طبيعى و ثمره تلخ ويران شدن بنيان خانواده است. بحث از حقّ رضاع و حضانت در قرآن شريف, در رديف آيات طلاق مطرح مى شود. بيشتر يا تمام رواياتى كه در ارتباط با حضانت كودك از ائمه صادر شده, در ارتباط با زنان مطلقه است. اين امر نيز اين سخن را تأييد مى كند كه بحث از حضانت كودك و اولويت پدر و مادر, در زمانى است كه پدر و مادر از هم جدا شوند و كودك مجبور باشد با يكى از آنان زندگى كند.
راه هاى مختلفى براى پرورش اين گونه فرزندان, فرض مى شود كه براى انتخاب بهترين آنها, به بررسى هر يك مى پردازيم:
1- مناسب ترين فرد در اين شرايط, براى پرورش و تربيت كودك, مادر است و مى شايد كه طفل, تمام دوره حضانت را نزد مادر باشد.
2- بهترين شخص براى رسيدگى به طفل در اين موقعيتِ حساس, پدر است و بايد خردسال در اختيار پدر باشد و ايام كودكى را نزد وى سپرى كند.
3- بهترين گزينه براى نگهدارى و تربيت كودك, همچون دوران پيش از جدايى, مشاركت پدر و مادر است, با اين تفاوت كه كودك مدتى در اختيار مادر و زمانى تحت تربيت پدر باشد. اين راه نيز دو گونه تصور مى شود: نخست اين كه در سال هاى آغازين, كه توانايى كودك كمتر و نياز وى به توجه و مراقبت بيشتر است, در اختيار مادر و پس از آن, در اختيار پدر قرار گيرد; فرض دوم, عكس اين صورت است: ابتدا نزد پدر و پس از چند سال, در اختيار مادر گذارده شود.
4- راه ديگر آن است كه كودك را از آنان بگيرند و به نزديكان يا اشخاص ديگر يا سازمان هاى مكمل بسپارند تا از وى مواظبت كنند و او را پرورش دهند.
هر يك از فرض ها, براى تمام دوره حضانت كودك است و در نتيجه, جمع ميان همه اين موارد ممكن نيست. به اين معنى كه امكان ندارد كودك به طور مستقل همه دوره حضانت را نزد مادر بماند و در عين حال, در همان دوره تحت تربيت پدر يا زير نظر ديگران نيز باشد. حتى در فرض سوم كه نگهدارى كودك به طور اشتراكى فرض شد, زمانى كه طفل در اختيار مادر است, پدر بر او تسلطى ندارد و زمانى كه تحت نظر پدر است, مادر به او دسترس ندارد. بنابراين, به طور طبيعى يكى از اين گزينه ها بهترين راه براى پرورش كودك خواهد بود كه بايد از ميان آنها انتخاب شود. اما كدام گزينه, به كدام دليل و به كدام شاهد؟ ترجيح هر يك از موارد ياد شده بر ديگرى, بدون دليل و شاهد, غير منطقى بوده و پذيرفته نخواهد شد.
در فرض موجود كه وضعيت خانواده, نابسامان و بحرانى است و همسران از هم جدا شده, و زندگى مشترك ندارند, بهترين انتخاب براى نگهدارى كودك, گزينه اى مى نمايد كه شرايط و نوع نگهدارى آن, شبيه ترين و نزديك ترين آنها به نوع نگهدارى كودك در وضعيتى است كه پدر و مادر با صفا و آرامش در كنار هم زندگى مى كنند و كودك در كنار آنان به سر مى برد. اگر والدين در زمان جدايى, نمى توانند كودك را صد در صد به همان نوعى كه در كنار هم زندگى مى كردند, نگهدارى كنند, دست كم بايد راهى نزديك به آن را بگزينند. اين امرى عقلى است كه اگر انسان بر انجام كارى به صورت كامل و صد در صد توانايى ندارد يا شرايط ارائه كار يا خدمتى به گونه ايده آل فراهم نيست, بايد مرتبه اى را كه نزديك تر به مرحله عالى است, انتخاب كند. در امور عبادى اين امر فراوان ديده مى شود. براى مثال, كسى كه به هيچ گونه اى نمى تواند ايستاده نماز بخواند, وظيفه اش نشستن است و اگر آن هم ممكن نبود, نوبت به مراحل بعدى مى رسد. مشهور است كه مى گويند: (لايترك الميسور بالمعسور; چيزى كه همه اش مورد توانايى نيست, نبايد يكسره ترك گردد) يا (ما لا يدرك كله لايترك كله; چيزى كه همه اش صد در صد قابل دسترس نيست, نبايد همه اش ترك شود.)[29] مفاد اين جملات بر فرض كه سخن معصوم هم نباشد, مقبول و مطابق با حكم عقل است و لذا نياز به استدلال و برهان ندارد. اكنون با توجه به اين سخن, ببينيم كدام گزينه نزديك تر به وضعيت عادى است و براى انتخاب ترجيح دارد.
فاصله گزينه چهارم, با شرايط عادى كه همسران سازش دارند و كودك در اختيار آنان به سر مى برد, بسيار است. بدين سبب كمترين شباهت را به وضعيت عادى دارد و آخرين گزينه براى انتخاب است; زمانى كه هيچ راه ديگرى براى نگهدارى كودك در دست نباشد.
گزينه اول و دوم, به وضعيت عادى شباهت بيشترى دارند, زيرا در انتخاب هر كدام از آن دو راه, كودك در اختيار يكى از اركان اصلى خانواده است. بدين سبب,پنجاه درصد به وضعيت عادى و مطلوب نزديك مى نمايد. اما به هر حال, ميان اين مرحله و مرتبه نگهدارى كودك در حد عالى و ايده آل, فاصله زيادى است; زيرا انتخاب گزينه اول, مستلزم محروم كردن كودك از پدر است و سبب مى شود آن دسته از نيازهاى كودك كه از سوى پدر برآورده مى شود, بى پاسخ بماند[30] چنانكه سپردن وى به پدر به طور مطلق نيز محروم كردن طفل از مادر را در پى مى آورد, در حالى كه كودك در چند سال اول به رغم نيازهاى مادى, نيازهاى عاطفى فراوانى به مادر دارد. بنابراين, محروم كردن مادر از كودك به طور مطلق و جدا كردن خردسال از مادر, پيامدهاى سوء و خسارت هاى جبران ناپذير فراوانى را براى كودك به دنبال خواهد داشت. بنابراين, انتخاب يكى از اين دو راه در صورتى پذيرفته است كه نتوان راه بهترى را براى نگهدارى طفل فراهم كرد.
با توجه به حكمتِ حضانت, كه حمايت و نگاهدارى از كودك و تأمين نيازهاى اوست, و با در نظر گرفتن تفاوت زن و مرد در ويژگى ها و توانايى هاى جسمى و روانى, و با ملاحظه اين نكته كه نيازهاى كودك در طول دوران حضانت, ثابت نبوده و با رشد جسمى خردسال در حال تغيير و دگرگونى است,31 لازم مى نمايد كه براى تأمين بهينه نيازهاى كودك و رعايت بهتر مصلحت طفل در طول دوره نگاهدارى, متناسب با دگرگونى هايى كه در نيازهاى كودك اتفاق مى افتد, در سرپرستى او نيز تجديدنظر گردد و فردى براى سرپرستى كودك انتخاب شود كه در ويژگى هاى جسمى و روانى و توانايى هاى مادى و معنوى متناسب با خصوصيات كودك, در آن حال باشد.
گزينه سوم, مى تواند تأمين كننده اين جهات باشد; زيرا در اين فرض, پدر و مادر به طور مشترك به تربيت و پرورش كودك اقدام مى كنند. حضانت طفل به اين شكل, تقريباً نظير مواردى است كه كودك در خانواده و در كنار پدر و مادر به سر مى برد, با اين تفاوت كه در اين مورد, همسران جداى از هم اند. در اين فرض, كودك از هر دو ركن خانواده بهره مى برد و محروميت هيچ كدام از پدر و مادر بر وى تحميل نمى شود. تفاوت حضانت اين گونه كودكان, با اطفالى كه در كنار پدر و مادر و در كانون گرم خانواده بزرگ مى شوند, تنها در وصف اجتماع است; همسرانى كه از هم جدا مى شوند, كودكان خود را از اين نعمت (اجتماع) محروم مى كنند. پس اين گزينه, شبيه ترين و نزديك ترين وضعيت, به نگهدارى كودك در حالت عادى است; در حالى كه انتخاب گزينه اول و دوم, كودك را از اصل حضانت يكى از پدر و مادر و وصف اجتماع آنان محروم مى كند. در اين روش, فقط از وصف اجتماع آنان محروم مى شود, اما از ثمره شيرين سرپرستى هر دو نوش جان مى كند. در نتيجه, از ميان راه هاى مطرح شده, بهترين راه براى نگاهدارى كودك در وضعيت بحران خانواده, راهى است كه پدر و مادر بتوانند همچون گذشته كه حضانت با همكارى هر دو صورت مى گرفت, به طور مشترك به پرورش و تربيت اين نهال اقدام كنند تا بيشترين مصلحت كودك برآورده شود. البته در اين شرايط, چون زندگى در كنار هر دو براى كودك ميسر نيست, مدت حضانت تقسيم مى شود و هر كدام, بخشى از آن را به عهده مى گيرند.
تاكنون به اين نتيجه رسيديم كه مشاركت پدر و مادر براى نگهدارى از فرزند بهترين گزينه است, اما چون آنان جداگانه زندگى مى كنند, به ناچار بايد كودك بخشى از دوران حضانت را نزد مادر و برهه اى را در كنار پدر باشد. اكنون جاى اين سؤال است كه دوران حضانت را چگونه ميان پدر و مادر تقسيم كنيم؟ كودك چند سال نزد مادر و چند سال نزد پدر باشد؟ حضانت نوزاد در سال هاى اول به چه كسى سپرده شود؟ كدام يك از پدر و مادر براى نگهدارى كودك در سال هاى آغاز زندگى اولويت دارند؟
پيشوايان دينى ما مجموع دوران تربيت فرزند را, به سه دوره هفت ساله تقسيم كرده اند: هفت سال اول, از آغاز تولد تا قبل از رسيدن به سن تمييز است; هفت سال دوم, از دوره تمييز شروع مى شود و تا بلوغ ادامه دارد. اين دوره به طور معمول در دختران كوتاه تر است, زيرا زودتر بالغ مى شوند; و هفت سال سوم, پس از بلوغ است. براساس اين تقسيم بندى كه از روايات به دست مى آيد, براى تربيت كودك قبل از بلوغ, دو دوره وجود دارد: يك دوره, مواظبت و نگهدارى از كودك پيش از هفت سالگى; دوره دوم, تربيت كودك, بعد از آن كه به هفت سالگى رسيد.
تقسيم دوران تربيت كودك از سوى معصومان و معلمان بشر, به چند مرحله, نشانى بر تفاوت تربيت در هر مقطع و اختلاف نياز تربيتى كودك در هر برهه است. پس مربى كودك بايد در هر دوره متناسب با نيازهاى او در آن مقطع, به تربيت وى اقدام ورزد. اكنون براساس اين تقسيم, مجموع دوران زندگى كودك را در دو دوره هفت ساله برمى رسيم تا ببينيم در هر دوره, كدام يك از پدر و مادر براى نگهدارى و تربيت كودك مناسب تر مى نمايند.

وابستگى و نيازمندى نوزاد به مادر, پيش از تولد, امرى حقيقى و تكوينى است. با تولد و انفصال نوزاد از مادر, آن ارتباط تكوينى بين مادر و كودك ديگر نيست, اما باز هم مى توان گفت كه براى ادامه زندگى و حيات جسمى, كودك نياز به مادر دارد. (وقتى طناب ناف بريده شد, رابطه ميان بدن مادر و كودك قطع نمى شود. از باردارى تا لااقل دوره باز گرفتن كودك از شير, مادر براى كودك محيط واقعى رشد به شمار مى رود كه من آن را محيط مادرانه مى نامم.)[32] پروردگار حكيم, شير را كه شيره جان مادر است, پيش از آن كه نوزاد به اين جهان پا بگذارد, در سينه وى مى نهد و تغذيه نوزاد را به وى مى سپرد چنان كه مى فرمايد:
(والوالدات يُرضعن أولادهنَّ حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرَّضاعة)[33]
و مادران فرزندان خود را دو سال كامل شير دهند, براى كسى كه بخواهد دوران شيرخوارگى را تكميل كند.
بنابراين بعد از تولد نيز كودك به طور طبيعى در اختيار مادر خواهد بود. آنچه اين جا دقيق مى نمايد: آيه شريفه, (ارضاع) را حق مادر دانسته و ارضاع به شير دادن به كودك, از طريق مكيدن پستان مى گويند, نه صرف تغذيه از شير مادر; زيرا (يرضعن) از ماده (ر.ض.ع) به معناى مكيدن شير از پستان است و اين امر, بدون قرار گرفتن كودك در دامن مادر, ممكن نيست. بنابراين, مى توان از اين آيه استفاده كرد كه شروع حضانت, از طرف مادر است و او دست كم تا دو سال كه در دوران شيرخوارگى به سر مى برد, شايسته تر به نگهدارى كودك است. روايات فراوانى نيز اين مطلب را تأييد مى كند:
1- محمد بن يحيى از احمد بن محمد از محمد بن اسماعيل از محمد بن الفضيل از ابوالصباح كنانى از امام صادق(ع) نقل كرده:
هرگاه مردى همسرش را طلاق داد, در حالى كه در رحم حمل دارد, بايد نفقه او را تا زمان وضع حمل بدهد و وقتى نوزادش را به دنيا آورد, مزد شير دادن فرزند را به او بدهد و با گرفتن كودك از مادر به او ضرر نزند, مگر آن كه زن, اجرتى بيش از متعارف درخواست كند. اما اگر زن به مقدار مزدى كه ديگران براى شير دادن به كودك مى گيرند, رضايت دهد, او تا زمان بازگيرى كودك از شير, به كودكش سزاوارتر است[34]
رجال سند, به جز محمد بن الفضيل كه توثيق صريحى براى او ذكر نشده و برخى وى را به غلوّ متهم كرده اند و ضعيف دانسته اند, همه از بزرگان و دانشمندان بوده اند و در كتاب هاى رجال توثيق شده اند.
2- (الحسين بن محمد عن معلى بن محمد عن الحسن بن على الوشاء عن أبان عن فضل بن أبي العباس قال: قلت لإبي عبدالله(ع) الرجل أحق بولده أم المرئة؟ فقال: لا بل الرجل فان قالت المرئة لزوجها الذي طلقها: سأنا أرضع ابني بمثل ما تجد من ترضعهز فهي أحق به[35]
ابوالعباس گفته است: از امام صادق(ع) پرسيدم: مرد سزاوارتر به كودك است يا زن؟ امام فرمود: نه, بلكه مرد. [البته] اگر زن به همسرش (كه او را طلاق داده) بگويد: من حاضرم كودكم را به همان دستمزدى كه ديگران مى گيرند, شير بدهم. او سزاوارتر به فرزندش خواهد بود ـ اين روايت, به سبب وجود معلى بن محمد36 ضعيف است.
3- (علي بن ابراهيم عن أبيه عن ابن أبي عمير عن حماد عن الحلبي عن أبي عبدالله (ع) قال الحبلي المطلقة ينفق عليها حتى تضع حملها وهي أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرئة أخرى, إن الله يقول: سلاتضار والدة ولدها ولا مولود له بولده وعلى الوارث مثل ذلكز[37]
حلبى از امام صادق(ع) نقل كرده كه فرمود: زن باردارى كه طلاق داده شده, بايد نفقه او تا زمان فرا رسيدن وضع حمل پرداخت شود و بعد از وضع حمل, او شايسته تر به فرزند خويش است, به شرطى كه كودك را با مزدى كه ديگران دريافت مى كنند, شير بدهد, زيرا خداى متعال مى فرمايد: (نبايد مادر به سبب فرزند, آزار ببيند و نه پدر از اين جهت صدمه و آسيب ببيند.)) رجال اين روايت نيز از بزرگان و افراد اعتمادپذيرند[38] صدوق به سند خود اين روايت را نيز از على بن ابوحمزه, از ابوبصير, از امام صادق(ع) نقل كرده[39]
نكته: در كلمه (إن) در جمله: (هي أحق بولدها إن ترضعه بما تقبله امرئة اُخرى) دو احتمال وجود دارد: الف. ان (به كسر همزه) شرطيه; ب. اَن (به فتح همزه) بيانيه يا مصدريه.
اگر (أن) مصدريه باشد, سزاوارتر بودن مادر به شير دادن به كودك است, از زنان ديگر. بنابراين احتمال, (أن) سزاوارى مادر در جمله (هي أحق بولدها) را بيان كرده و آن را به شير دادن منحصر مى كند. اما بنابر آن كه (إن) شرطيه باشد, جمله (إن ترضعه بما تقبله امرئة اُخرى) شرط ديگرى را براى شايسته تر بودن مادر به حضانت فرزند بيان مى كند و معناى جمله آن است كه اگر مادر شير دادن به كودك را قبول كند, سزاوارتر به كودك است. بر طبق اين احتمال, سزاوارى مادر بر كودك در ايام رضاع, مشروط به شير دادن به او مى شود كه اين بحث را در مباحث آينده در در باب شرايط سرپرست كودك, مفصل بيان خواهيم كرد.
بنابراين, با توجه به علقه و ارتباط شديدى كه از دو طرف بين نوزاد و مادر, در آغاز تولد وجود دارد و با در نظر گرفتن نيازمندى كودك به شير مادر و با استفاده از آيه قرآن كه حق شير دادن را در دو سال آغاز تولد به مادر داده و به ضميمه رواياتى كه ذكر كرديم, چنين نتيجه مى گيريم كه: حقّ حضانت, از مادر آغاز مى شود و تا دو سال به نوزاد خود اولويت دارد. بنابراين, دو سال از اولين هفت سال, قدر متيقن است كه كودك در اختيار مادر و سرپرستى, حق او باشد, اما بعد از تمام شدن دو سال تا پايان هفت سال اول, چه كسى به نگهدارى كودك سزاوارتر است؟
براساس آموزه هاى دينى كه با تجربه خارجى و داده هاى علمى نيز تأييد مى شود40 هفت سال اول, زمان رشد و پرورش جسمى و تربيت بدنى كودك است. به همين سبب, در روايات, به تعابير مختلفى از پدر و مادر خواسته شده كه كودك را تا هفت سال براى بازى آزاد بگذارند[41] در اين دوران براى كودك آموزش رسمى و با برنامه, سفارش نشده و فراگيرى هاى او در اين سال ها غير رسمى, همراه با تفريح و ضمن بازى است. كودك در اين دوران, در عاطفه و احساس به سر مى برد[42] به اين معنى كه بُعد عاطفى و احساسى او فعال است. بدين سبب, تربيت او نيز از همين راه ميسر خواهد بود. جملات و عبارات عاطفى, مانند: فرزندم, گلم, بچه خوبم, براى قانع و ساكت كردن كودك, از هر استدلالى محكم تر و اثرش بيشتر است. اكنون بايد ببينيم, چه كسى براى پرورش كودكى با اين خصوصيات, مناسب تر است؟ حالات روانى كدام يك از پدر و مادر, نزديك تر به حالت كودك در اين سنين مى نمايد و بهتر مى تواند پاسخ گوى نيازهاى جسمى و روانى كودك باشد؟ پر واضح است كه مادر كانون عاطفه و چشمه مهر و محبت است. مادر با روحيات لطيف خود درك بهتر و بيشترى از نيازهاى طفل دارد و نيك تر مى تواند از وى نگهدارى و مواظبت كند.

1- (محمد بن على بن الحسين باسناده43 عن عبدالله بن جعفر الحميرى عن أيوب بن نوح قال: كتب إليه بعض أصحابه أنه كانت لي امرئة ولي منها ولد وخليت سبيلها فكتب(ع): المرئة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلا أن تشاء المرئة)[44]
ايوب بن نوح نقل كرده كه يكى از اصحاب امام در نامه اى به امام هادى(ع) نوشت: از همسرم فرزندى دارم و هم اكنون او را طلاق داده ام. امام(ع) در جواب نوشت: زن تا هفت سال به (نگهدارى) كودك شايسته تر است, مگر آن كه خود بخواهد (از حق خود بگذرد).
رجال سند, همه از بزرگان و فقها و مورد اعتمادند. تنها چيزى كه شايد ضعف روايت گفته شود, مضمره بودن آن است كه اين هم دليلى بر ضعف آن نيست. و از ارزش آن نمى كاهد, زيرا; نخست: ابن ادريس در مستطرفات سرائر روايتى را از ايوب بن نوح به همين مضمون, از امام دهم(ع) نقل كرده كه مى تواند قرينه باشد كه اين روايت نيز از امام دهم(ع) است, اگر نگوييم كه همان روايت است; دوم آن كه: اضمار از ايوب بن نوح بوده كه فردى جليل القدر و ثقه است; سوم آن كه: هيچ فقيهى اضمار اين روايت را, وجه ضعف ندانسته بلكه بسيارى از آن به صحيحه ايوب بن نوح ياد كرده اند[45] دلالت روايت بر اولويت مادر تا هفت سال روشن است و نياز به توضيح ندارد.
2- (عن أيوب بن نوح قال: كتب معي بشر بن بشار, جعلت فداك رجل تزوج امرئة فولدت منه ثم فارقها متى يجب له أن يأخذ ولده, فكتب عليه السلام: إذا صار له سبع سنين فإن أخذ فله و إن ترك فله)[46]
ايوب بن نوح به امام هادى(ع) نوشت: مردى همسرى گرفته و از او فرزندى آورده, سپس از او جدا شده, چه زمانى بر وى واجب است كه كودك را از مادر بگيرد؟ امام(ع) نوشت: زمانى كه كودك هفت ساله شد, جائز است كودك را بگيرد يا از حقش بگذرد تا نزد مادر بماند.
اين روايت را, احمد بن ادريس در مستطرفات سرائر از ايوب بن نوح از كتاب مسائل الرجال و مكاتباتهم47 كه شامل پرسش ها و نامه هاى مردم به امام هادى(ع) و جواب آنهاست نقل مى كند. اين روايت نيز از نظر سند معتبر و در دلالت بر اولويت مادر بر نگهدارى كودك تا هفت سال نيز تمام است.

شهيد ثانى,48 و صاحب جواهر49 گفته اند: در مسأله اولويت مادر بر حضانت كودك در دو سال اول تولد, بين فقيهان اختلافى نيست و صاحب رياض50 بر آن ادعاى اجماع كرده است. مرحوم خونسارى مى گويد: بنابر مشهور بين اصحاب, مادر در دوران رضاع, سزاوارتر به كودك است, پسر باشد يا دختر[51]
بنابراين, همه فقيهان مادر را در دو سال اول به نگهدارى كودك بدون تفاوت در پسر و دختر, شايسته تر دانسته اند. هم چنين در اولويت مادر, بر نگهدارى دختر پس از دو سالگى تا هفت سال, اختلافى نيست. مى توان گفت كه قريب به اتفاق فقيهان مادر را به نگهدارى دختر تا هفت سالگى سزاوارتر دانسته اند.
اختلاف فقيهان در حضانت فرزند پسر, پس از دو سالگى است; مشهور فقيهان شيعه از دو سالگى به بعد, ميان حضانت پسر و دختر تفاوت گذاشته و نگهدارى پسر را بعد از دو سالگى با پدر دانسته اند[52] اكنون اين سؤال مطرح است كه منشأ پيدايش اين تفاوت چيست؟ فقيهان به كدام دليل ميان حضانت دختر و پسر تفصيل داده اند؟ برخى, اختلاف روايات را منشأ پيدايش اين تفصيل دانسته و بر اين باورند كه فقيهان و آگاهان به روايات ائمه(ع) براى جمع ميان روايات متعارضى كه در اين مسئله وجود داشته, چنين تدبيرى انديشيده اند.

روايت ابوالصباح كنانى, كه پيش از اين درباره آن بحث شد, مادر را در دو سال شيردهى, براى نگاهدارى كودك شايسته تر دانسته است. گرچه در اين روايت, به لفظ دو سال تصريح نشده, اما با توجه به واژه فطام, كه در لغت و در لسان روايات54 به بازگيرى كودك از شير بعد از دو سالگى معنى مى شود, اولويت مادر به دو سال محدود خواهد شد.
از سوى ديگر, روايت ايوب بن نوح, بر اولويت مادر تا هفت سال, تأكيد دارد. در نتيجه, مفهوم دو روايت اول (داوود بن حصين و ابوالصباح كنانى) آن است كه بعد از بازگيرى كودك از شير, اولويت مادر براى سرپرستى كودك نيز تمام مى شود و از اطلاق روايت به دست مى آيد كه در اين امر بين دختر و پسر تفاوتى نيست. در نتيجه, پدر مى تواند كودك را از مادر بگيرد و نزد خود نگهدارى كند و حال آن كه مفهوم روايت ايوب بن نوح آن است كه اولويت مادر بر حضانت كودك هم چنان تا هفت سالگى باقى مى ماند و پدر نمى تواند كودك را قبل از اين مدت از مادر بگيرد. در نتيجه, اين دو دسته از روايات متعارض هستند.

نخستين راه در مواجهه با روايات متعارض, جمع بين اخبار و عمل بر طبق هر دو روايت است. راه دوم, رجوع به مرجحات و ترجيح يك دسته و كنار زدن دسته ديگر خواهد بود. در بحث حاضر, بيشتر فقيهان, راه اول را برگزيده و تلاش كرده اند تا به گونه اى ميان روايات جمع كنند تا به هر دو دسته از اخبار عمل شده باشد. تا آن جا كه ما به دست آورديم, سه جمع متفاوت از سوى فقيهان ارائه شده است:
الف. تفاوت حضانت دختر و پسر: مشهور فقيهان, ميان حضانت دختر و پسر تفصيل داده و اخبارى را كه بر اولويت مادر تا دو سال دلالت دارد, براى پسر قرار داده اند و روايت ايوب بن نوح را كه بر اولويت مادر تا هفت سال دلالت دارد, به كودك دختر اختصاص داده اند. شهيد ثانى گفته است: كسانى كه در ارتباط با حضانت كودك, پس از پايان يافتن دوره شيرخوارگى قول به تفصيل را اختيار كرده اند, بين روايات مختلف جمع كرده اند و رواياتى كه پدر را به طور مطلق بعد از دو سال شايسته تر به حضانت دانسته, حمل بر پسر, و رواياتى كه مادر را تا هفت سال به طور مطلق سزاوارتر دانسته, حمل بر دختر كرده اند و اين بدان سبب است كه پدر, براى نگاهدارى و تعليم و تربيت پسر مناسب تر, و مادر براى تربيت دختر شايسته تر مى نمايد. بدين ترتيب, علاوه بر رعايت مناسبت, بين اخبار نيز جمع مى توان كرد[55]
صاحب جواهر نيز گفته است: هرگاه كودك از شير مادر جدا شد و ايام رضاع به پايان رسيد, پدر سزاوارتر به پسر و مادر تا هفت سالگى سزاوارتر به دختر است. اين ديدگاه اشهر بلكه مشهور مى نمايد و از غنيه و سرائر اجماع نقل شده است, و خبر كنانى و داوود بن حصين را اگرچه شامل دختر نيز مى شود, بايد بر پسر حمل كرد, به سبب جمع كردن بين اين دسته از اخبار و اخبارى كه مادر را تا هفت سال سزاوارتر به نگهدارى كودك دانسته است, مثل: روايت ايوب بن نوح كه آن را حمل بر مؤنث مى كنيم[56]
ميرزاى قمى فرموده: بنابر اشهر اقوال, پدر سزاوارتر به پسر, و مادر, شايسته تر به دختر است تا هفت سال و استدلال آورده اند بر اين نظر, به جمع بين احاديثى كه بعضى حضانت را تا هفت سال بدون تفاوت بين دختر و پسر, حق مادر, و برخى به همين صورت حق پدر دانسته اند; به اين گونه كه دسته اول را به جهت مناسبت تربيت دختر با مادر, بر دختر, و دسته دوم را به سبب مناسبت تربيت پسر با پدر, بر پسر حمل كرده اند[57] معتقدان به اين ديدگاه, به سه امر تمسك كرده اند: اجماع, جمع ميان روايات, و دليل عقل ـ كه هر سه محل تأمل است:
الف. اجماعى كه صاحب جواهر از ابن زهره در كتاب غنيه و از ابن ادريس در كتاب سرائر نقل كرده, اگر نگوييم به حتم, به احتمال قوى, مستند به همين روايات مى نمايد و در اصطلاح فقيهان, اجماع مدركى,58 يا دست كم محتمل است مدركى باشد, و با وجود اين احتمال, نمى توان به آن اعتماد كرد.
ب. جمع ياد شده نيز, از قبيل جمع دلالى و مقبول59 نيست. اين گونه جمع در اصطلاح فقيهان, جمع تبرعى60 ناميده شده و بدون شاهد و قرينه اعتبارى ندارد.
ج. اعتبار عقلى, فى نفسه صحيح است, زيرا بين زن و مرد و دختر و پسر تفاوت هايى از جهت عاطفه و احساسات وجود دارد; دختر از عاطفه بيشترى برخوردار است و شايد به همين سبب, نياز بيشترى به مادر دارد, اما اثبات تفاوت بين كودك دختر و پسر در اين سنين (دو تا هفت) كار مشكلى است.
بدين سبب, گروهى از محققان جمع ياد شده را نقد كرده اند. محقق سبزوارى در نقد اين جمع گفته است: حكم به تفصيل, به شاهدى از روايات نياز دارد[61] ميرزاى قمى نيز پس از نقل ديدگاه مشهور و استدلال به جمع بين اخبار مى گويد: حق اين است كه محض جمع بين اخبار دليل نمى تواند بود و اعتبار مناسب هم اضعف از آن است[62] شيخ عبدالكريم حائرى, در ردّ اين جمع مى آورد: اين جمع شاهدى از اخبار ندارد و اعتبارات عقلى و استحسانات در جمع بين اخبار, اعتبارى ندارد[63]

ب. تفاوت ميان زمان سازش و درگيرى: محقق بحرانى, در جمع بين روايات متعارض, ميان زمان درگيرى زوجين و زمان صلح آن دو بر نگهدارى فرزند تفاوت گذاشته و گفته است: گويا در جمع بين روايات بنابر ظاهر بايد گفته شود كه اگر بعد از طلاق زوجين در ارتباط با حضانت كودك نزاع كردند, پدر سزاوارتر به حضانت خواهد بود مگر در دو سال شيرخوارگى, به شرطى كه مادر رايگان يا با دست مزدى در حدّ معمول و متعارف, شير دادن به كودك را بپذيرد. دليل ما بر اين مطلب, روايت بقباق است كه وقتى راوى از شايسته تر بودن مرد و يا زن به فرزند از امام(ع) پرسيد, امام فرمود: بلكه مرد. اما اگر نزاعى نبود, مادر تا هفت سالگى بر فرزند اولويت دارد, به شرطى كه در اين مدت ازدواج نكند; مؤيد اين سخن اخبارى است كه در باره چگونگى تربيت كودك وارد شده و بنابر آنها بايد به كودك اجازه داد تا هفت سال بازى كند و پس از آن, تا هفت سال از او نگه دارى كرد… اين امر بر كسى پوشيده نيست كه هفت سال اول زمان تربيت و بازى كردن است, بايد كودك در نزد مادر باشد, زيرا او مربى كودك است. معناى روايت (ثم ضمه إليك وألزمه نفسك) اين است كه( بعد از آن هفت سال) و از اين روايت استفاده مى شود كه پدر بعد از تمام شدن اين هفت سال سزاوارتر به نگهدارى فرزند مى شود. در اين امر, تفاوتى بين دختر و پسر وجود ندارد[64]
در ارتباط با اين جمع نيز مى توان گفت: بحث از تعيين اولويت پدر و مادر بر حضانت كودك, فقط در مورد درگيرى و نزاع معنى دارد و مصداق پيدا مى كند, به طورى كه در غير آن يا هرگز مصداق ندارد يا بسيار نادر است. پس بنابر اين جمع بايد روايت هفت سال را بر موارد نادر حمل كنيم. افزون بر آن كه ظاهر هر دو دسته از روايات (دو و هفت سال), زمان درگيرى و نزاع را برمى تابد, پس چگونه مى توان يكى را بر مورد نزاع و ديگرى را بر مورد صلح حمل كرد؟

مرحوم حائرى, با حمل روايت ايوب بن نوح بر استحباب, ميان اخبار متعارض آشتى مى دهد و مقتضاى جمع عرفى بين روايت داوود بن حصين و ابوالصباح كنانى را از يك سو و روايت ايوب بن نوح را از سوى ديگر, حمل ظاهر بر نص يا اظهر برمى شمرد, به اين كيفيت كه روايت ايوب بن نوح را حمل بر استحباب كنيم و جدايى كودك را از مادرش قبل از رسيدن به هفت سالگى مكروه بدانيم, زيرا بنابر صراحت رواياتى كه مادر تا دو سال بر كودك خود اولويت دارد, مى توان كودك را از مادر بعد از دو سال گرفت, اما بنابر ظاهر روايت (ايوب بن نوح) كه مادر را تا هفت سال بر كودك سزاوار برمى شمرد, گرفتن كودك از مادر تا قبل از رسيدن به هفت سالگى حرام خواهد بود. در نتيجه, جمع بين اين دو دسته از اخبار, به آن است كه روايت ايوب بن نوح را حمل بر استحباب كنيم… روايت داوود بن حصين و ابوالصباح كنانى در جواز جدا كردن فرزند از مادر بعد از دو سال صريح و آشكار نيست, اما چون حكم حضانت در هر دو روايت, محدود به زمان جدايى از شير شده, جدايى كودك از مادر نسبت به روايت ايوب بن نوح كه ظهور در حرمت گرفتن كودك از مادر قبل از هفت سال دارد, اظهر و آشكارتر مى نمايد[65]
نيز چند نكته درباره اين جمع به نظر مى رسد:
نخست آن كه: در اين جا با دو مفهومى رو در روى ايم كه با هم سازش ندارند و هريك ديگرى را نفى مى كند: يكى مفهوم غايت بنابر روايت داوود بن حصين و ابوالصباح كنانى كه اولويت مادر را به (دوران شيرخوارگى) محدود مى كند و بنابر آن, بعد از دوران شيرخوارگى, گرفتن كودك از مادر جايز است, و ديگرى, مفهوم عدد بنابر روايت ايوب بن نوح كه مادر تا هفت سال بر كودك خود اولويت دارد و بنابرآن جدا كردن كودك از مادر قبل از هفت سال جايز نيست. ترجيح هر يك از اين دو مفهوم بر ديگرى بدون وجه است. در نتيجه, رواياتى كه بنابرآنها, مادر تا دو سال شايسته تر به حضانت است و كودك را از او بعد از دو سال مى توان گرفت, چندان اظهر از روايات (ايوب بن نوح) كه ظهور در حرمت گرفتن كودك از مادر قبل از هفت سال دارد, نيست; چنان كه ديگران مى پندارند.
دوم آن كه: از ظاهر روايت ايوب بن نوح استفاده مى شود كه امام(ع) در مقام بيان وظيفه بوده است; زيرا پرسش كننده, با نوشتن مشكل خود به امام, از وى كسب تكليف مى كند و امام نيز در جواب وى مى فرمايد: مادر تا هفت سالگى بر فرزند خود اولويت دارد. اين سخن, به اين معنى است كه حضانت در اين سنين, حق مادر خواهد بود و پدر نيز بايد اين نكته را رعايت كند. در نتيجه, حمل اين روايت بر استحباب, خلاف ظاهر و خالى از دليل است.

جمع فراوانى از فقيهان, راه دوم را برگزيده اند و رواياتى كه مادر را تا هفت سال براى نگاهدارى كودك شايسته تر مى داند, ترجيح داده اند و به صورت فتوى يا از باب احتياط و اولويت, مادر را تا هفت سال, به طور مطلق براى نگاهدارى كودك (اعم از دختر و پسر) شايسته تر دانسته اند. اين ديدگاه را بزرگانى, چون صاحب مدارك66 و مقدس اردبيلى67 و محقق سبزوارى68 برگزيده اند. همچنين صاحب كتاب التحفة السنيه اين قول را از وافى نقل كرده و نقدى بر آن وارد نكرده است[69]
برخى از فقيهان معاصر نيز بر اين باورند كه كودك به طور مطلق, حتى اگر پسر باشد, بهتر است تا هفت سال نزد مادر باشد[70]

1- شايسته تر دانستن مادر براى حضانت تا هفت سال در دختر و پسر, خلاف ديدگاه مشهور فقيهان شيعه, و وجهى بر ضعف اين ديدگاه است.
جواب: با توجه به اقوالى كه از فقيهان بزرگ در اين زمينه نقل شد, روشن مى شود كه قول به تفاوت بين دختر و پسر اشهر است, نه مشهور. به همين سبب, ميرزاى قمى تعبير به اشهر كرده و صاحب جواهر نيز ابتدا قول به تفصيل را اشهر دانسته است[71] بنابراين, قول به اولويت مادر تا هفت سالگى نادر نيست.
2- پذيرش اولويت مادر بر حضانت دختر و پسر, به طور مساوى تا هفت سال, مستلزم موافقت با ديدگاه اهل سنت است; زيرا همه مذاهب اهل سنت, بر سزاوارتر بودن مادر به حضانت كودك به طور مطلق در پسر و دختر تا سن تميز (هفت ـ هشت سالگى) متفق اند[72]
جواب: شيعه در بسيارى از مسائل فقهى, با اهل سنت موافق است. لذا هرگونه موافقت با عامه در مسائل فرعى, دليل بر ضعف و هرگونه مخالفت نيز سند قوت آن ديدگاه نيست. تنها در باب روايات متعارض است كه اگر شرايط حجيت را داشته باشند و ديگر مرجحات نيز موجود نباشد, نوبت به مخالفت با عامه مى رسد. افزون بر اين, رواياتى كه محدوده حضانت مادر را بيان كرده, مختلف مى نمايد در شمارى حضانت مادر تا دو سال و در شمارى تا هفت سال آمده است. روايات دال بر دو سال, مخالف با عامه مى نمايد. اگر بنا بود كه ملاك در ترجيح روايات, مخالفت با اهل سنت باشد, بايد فقيهان روايات دو سال را ترجيح مى دادند, در حالى كه هيچ فقيهى بر طبق آن فتوى نداده و حضانت مادر را به طور مطلق, به دو سال منحصر نكرده است. روايت ايوب بن نوح هم كه مادر را تا هفت سال شايسته تر به حضانت دانسته, موافق با عامه مى نمايد و غير از اين دو دسته روايات, روايت ديگرى كه مخالف با عامه باشد و محدوده حضانت مادر را بيان كرده يا ميان حضانت دختر و پسر تفاوت گذاشته, نداريم تا مخالفت با عامه بودنش را وجه ترجيح آن قرار دهيم.
3- پذيرش روايت دال بر هفت سال و اعتقاد به اولويت مادر براى نگهدارى فرزند به طور مطلق تا سنّ تميز, مستلزم كنار زدن روايات دو سال است, در حالى كه قاعده (الجمع مهما امكن اولى من الطرح) تأكيد دارد كه در صورت وجود روايات متعارض, تا حد امكان بين آنها جمع كنيم.
جواب: مراد از جمع در قاعده مذكور, جمع دلالى و مراد از امكان نيز امكان عرفى است, و اين قاعده به مواردى مربوط مى شود كه عرف ميان دو دليل, تعارضى نبيند, بلكه يكى از دو دليل شاهد و قرينه بر مراد و مقصود از دليل ديگر باشد.
با توضيحاتى كه پيش از اين در بيان جمع ها آمد, روشن شد كه راهى براى جمع عرفى ميان روايات به نظر نمى رسد. علاوه بر اين كه ممكن است روايات دال بر دو سال مربوط به رضاع و روايات دال بر هفت سال مربوط به حضانت بوده و بين آنها تعارضى نباشد.
نتيجه: بنابراين, ادعاى اولويت مادر بر نگاهدارى كودك تا هفت سالگى, يعنى تا حدود سنّ تميز, بدون تفاوت در دختر و پسر, بدون دليل و خالى از پشتوانه نيست.

همگام و همراه با رشد جسمانى كودك و بالا رفتن سنّ وى, توانايى هاى او دامنه درك و آگاهى طفل گسترش مى يابد. كودكانى كه در هفت سالگى هستند تا حدودى مفاهيم خوب و بد و زشت و زيبا را مى فهمند و برخى از مصاديق آن را درك مى كنند. براساس صريح روايات, هفت سالِ دوم, سال هاى تأديب كودك است[73] در فرهنگ اسلامى, مقررات تربيتى ويژه اى متناسب با سطح درك و آگاهى كودكانى كه دراين سنين هستند, پيش بينى شده است; براى نمونه, به برخى از دستورهاى تربيتى كودكان كه در سخنان مربيان حقيقى بشر آمده, اشاره مى كنيم.
1- آموزش قرآن: از امام صادق(ع) روايت شده كه كودك هفت سال بازى مى كند و هفت سال كتاب (قرآن) مى آموزد و سپس هفت سال حلال و حرام را مى آموزد[74]
2- تمرين و آمادگى براى انجام واجبات: امام صادق(ع) فرمود: ما فرزندان خود را وقتى به هفت سالگى رسيدند, به نماز و روزه به مقدارى كه توانايى دارند, امر مى كنيم. هم چنين از رسول الله(ص) نقل شده است: فرزندان خود را در هفت سالگى به نماز امر كنيد و وقتى بالغ شدند, بر ترك نماز تنبيه بدنى شان كنيد. در سخنان ائمه(ع) آمده است: وقتى كودكان شما به مقدارى از فهم و تشخيص رسيدند, آنها را به نماز خواندن امر كنيد و وقتى توان روزه گرفتن يافتند, آنان را به روزه گرفتن وادار كنيد. از حضرت پرسيدند: اين دستورها در كدام مقطع سنّى بايد اعمال شود؟ حضرت فرمود وقتى شش ساله شوند[75]
3- اهتمام به تربيت كودكان: امام صادق(ع) فرمود: به كودك تا شش سالگى مهلت بده, آن گاه او را زير نظر بگير و به او ادب بياموز. در اهميت تأديب فرزندان روايت شده است: هرگاه يكى از شما فرزند خود را تأديب كند, از اين كه هر روز نصف صاع (يك و نيم كيلو) صدقه بدهد, بهتر است. و روايت ديگر, تربيت فرزندان را سبب آمرزش پدر و مادر بيان مى كند[76]
4- دفع زمينه هاى انحراف: در روايات آمده است: وقتى دختر به شش يا هفت سالگى رسيد, پسر او را نبوسد و پسربچه هرگاه از هفت سالگى گذشت, زنان را نبوسد[77] از پيامبر گرامى اسلام روايت است: وقتى فرزندانتان به هفت سالگى رسيدند, خواب گاه آنان را جدا كنيد. و در روايت ديگر آمده است: كودكان وقتى به ده سالگى رسيدند, خواب گاه آنان را از زنان جدا كنيد[78]
5- تنبيه بدنى, راهى براى پيش گيرى از انحراف: از امام باقر(ع) درباره كودكى كه دزدى كرده بود, پرسيدند. حضرت فرمود: اگر هفت سال يا كمتر دارد, بر او باكى نيست. اگر بعد از هفت سالگى تكرار كرد, سر انگشتان او قطع يا ساييده مى شود تا خون جارى شود, پس اگر باز هم به اين عمل زشت دست زد, پايين تر از سر انگشت او قطع مى شود و اگر به اين كار تا 9سالگى ادامه داد, بايد دستش قطع شود, زيرا حدود الهى نبايد ضايع گردد[79]
آداب و دستورهاى تربيتى ويژه اى كه در آموزه هاى دينى براى خردسالان پيش بينى شده, حاكى از آن است كه كودك در اين سنين, وارد مرحله جديدى مى شود. نيازهاى او نيز نو مى گردد و با نيازهاى دوره پيش تفاوت خواهد داشت. بدين سبب, لازم است كه در برنامه هاى تربيتى او نيز تجديدنظر شود و متناسب با رشد عقلى و فكرى او براى تربيت وى برنامه ريزى كنند. مربى و سرپرست كودك نيز در اين مقطع بايد فردى باشد كه بتواند به بهترين گونه پاسخ گوى نيازهاى روحى و مادّى و معنوى خردسال باشد. اكنون با توجه به ويژگى هاى كودك در اين مرحله از رشد, و دستورهاى تأديبى كه براى آنها بيان شده, بايد ببينيم چه كسى براى نگهدارى و تأديب كودك در اين مقطع سنى شايسته تر است.

با استناد به سه گروه از روايات, مى توان ادعا كرد پدر براى نگهدارى كودك بعد از هفت سالگى شايسته تر است:
گروه اول: روايات بيان كننده محدوده حضانت مادر: در اين گروه, دو روايت داريم كه هر دو از ايوب بن نوح است و پيش از اين, به تفصيل درباره آن سخن گفتيم. اين روايت, نهايت حق حضانت مادر را هفت سال قرار داده80 و مفهوم آن عدم اولويت مادر بعد از هفت سال است. از سوى ديگر, عدم اولويت مادر بر نگهدارى كودك پس از هفت سال, شايستگى پدر را براى اين كار مى نمايد; زيرا مربيان كودك در درجه اول پدر و مادر هستند, لذا نفى اولويت هركدام اثبات اولويت ديگرى خواهد بود.

1- عن أميرالمؤمنين عليه السلام أنه قال يربي الصبي سبعاً ويؤدب سبعاً ويستخدم سبعاً[81]
كودك هفت سال تربيت و هفت سال تأديب و تمرين و آن گاه هفت سال به كار گرفته مى شود.
صدوق اين روايت را به صورت مرسله از امير مؤمنان(ع) نقل مى كند. در اين روايت واژه (يربى) براى نگهدارى كودك, در هفت سال اول و واژه (يؤدب) براى سرپرستى كودك در هفت سال دوم, به كار رفته است. (يربى) از ريشه (ربو), تغذيه كردن و رشد دادن معنى مى شود. اين واژه, درباره هر چيزى كه قابليت رشد و نمو داشته باشد, به كار مى رود82 و اختصاصى به انسان ندارد. (تأديب) از ريشه (ادب) به معناى تعليم و تمرين دادن آداب و فضايل اخلاقى است[83] بنابراين, با توجه به معناى لغوى واژه (يربى) و (يؤدب) مى توان از روايت استفاده كرد كه هفت سال اول عمر نوزاد, زمان تربيت بدنى و رشد و پرورش جسمى, و هفت سال دوم فرصت آموزش و فراگيرى آداب فردى و اجتماعى و تمرين دادن كودك بر احكام عبادى و دستورهاى اخلاقى است.
2- (على بن ابراهيم, عن محمد بن عيسى بن عبيد, عن يونس, عن رجل, عن أبي عبدالله عليه السلام قال: دع ابنك يلعب سبع سنين وألزمه نفسك سبعاً…[84]
بگذار كودكت تا هفت سال بازى كند, پس آن گاه او را هفت سال ملازم خويش گردان.
3- عدة من أصحابنا, عن أحمد بن محمد بن خالد, عن عدة من أصحابنا, عن على ابن أسباط عن يونس بن يعقوب, عن أبي عبدالله عليه السلام قال: أمهل صبيك حتى يأتي له ستّ سنين, ثم ضمه إليك سبع سنين, فأدبه بأدبك…[85]
به كودكت تا شش سالگى مهلت بده, سپس او را هفت سال نزد خود نگهدار و تأديب كن.
4- عن أميرالمؤمنين عليه السلام قال: يرخي الصبى سبعاً و يؤدب سبعاً ويستخدم سبعاً[86]
كودك, تا هفت سال آزاد و در وسعت است, سپس در هفت سال دوم تأديب و در هفت سال سوم به كار گرفته مى شود.)
از اين روايات چند نكته به دست مى آيد:
1- از افعال (دع),87 (امهل)[88], (يرخى)[89] كه به معناى: (رها كردن), (ترك كردن), (مهلت دادن و در وسعت قرار دادن) است, استفاده مى شود كه در تأديب كودك نبايد عجله كرد بلكه بايد به او مهلت داد تا زمان كودكى او كه وقت رشد جسمى اوست, كامل شود.
2- جمله (ثم ضمه إليك) و (ألزمه نفسك سبعاً) خطاب به پدر و واژه (ضم) به معناى ضميمه كردن چيزى به چيز ديگر است. بنابراين, اين دو جمله چنين معنى مى شود كه در هفت سال دوم, كودك را همراه خود بگير. هم چنين واژه هاى (ضم) و (ألزم) در مقابل (أمهل) و (دع) به معناى عدم ضميمه كردن است و از آن استفاده مى شود كه حكم ضميمه كردن و همراه گرفتن كودك, قبل از آن, يعنى در هفت سال اول, براى پدر وجود ندارد. معناى اين سخن آن است كه كودك قبل از هفت سال نزد مادر بماند.

(صبى) و (ابن) در لغت به معناى (پسر) و (صبيه) و (ابنه) به معناى (دختر) است. بر اين اساس, شايد گفته شود كه چون در اين روايات, واژه (صبى) و (ابن) به كار رفته, پس تقسيم بندى ايام كودكى به سه مرحله و اختصاص دادن مرحله اول به تربيت بدنى و مقطع دوم به تأديب, براى پسران است.
اين مطلب تمام نيست; زيرا نخست آن كه: واژه (صبى) در لغت به معناى (صغير)[90] و (ابن) به معناى (ولد نيز) است91 كه هر دو دختر و پسر را شامل مى شود. در اين روايت نيز قرينه اى بر خصوص اراده پسر نداريم, دوم آن كه: در احكامى كه در اين روايات بيان شده, بين دختر و پسر تفاوتى به نظر نمى رسد و هيچ آيه يا روايتى ميان دختر و پسر در اين امور تفاوتى نگذارده است.
گروه سوم: روايات بيان كننده حقوق فرزندان:
1-(على بن ابراهيم, عن محمد بن عيسى, عن يونس, عن درست عن أبي الحسن موسى عليه السلام قال: جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال: يا رسول الله ما حق ابني هذا؟ قال: تحسن اسمه وأدبه موضعاً حسناً[92]
در تهذيب الاحكام آمده است:(وضعه موضعا حسنا)[93]
مردى در حالى كه فرزند خود را به همراه داشت, خدمت رسول الله(ص) شرف ياب شد و عرض كرد: اين فرزند بر من چه حقى دارد؟ پيامبر فرمود: نام نيك بر او بنهى و نيكو او را تأديب كنى و او را بر شغل نيك بگمارى.
2- على بن محمد, عن ابن جمهور, عن أبيه, عن فضالة بن أيوب, عن السكونى قال: دخلت علي أبي عبدالله عليه السلام وأنا مغموم مكروب, فقال لي: يا سكوني مما غمك؟ قلت: ولدت لي ابنة فقال: يا سكوني على الارض ثقلها وعلى الله رزقها,… فقال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: حق الولد على والده إذا كان ذكراً أن يستفره امه ويستحسن اسمه, ويعمله كتاب الله ويطهره, ويعلمه السباحة وإذا كانت انثى أن يستفره امها, ويستحسن اسمها, ويعلّمها سورة النور, ولايعلّهما سورة يوسف, ولاينزلها الغرف, ويعجل سراحها إلى بيت زوجها, أما إذا سميتها فاطمة فلا تسبها ولاتلعنها ولاتضربها[94]
سكونى مى گويد: بر امام صادق(ع) وارد شدم در حالى كه غمگين بودم. حضرت فرمود: سبب ناراحتى تو چيست؟ عرض كردم همسرم دخترى به دنيا آورده است. امام فرمود: سنگينى او بر روى زمين و روزى او بر خداست. سپس ادامه داد: حق پسر بر پدر آن است كه با مادرش نيكو رفتار كند و نام خوب بر وى نهد و قرآن را به او بياموزد و او را تطهير و پاكيزه گرداند و شنا به او بياموزد, و حق دختر بر پدر آن است كه با مادرش نيكى كند و نام نيك بر او نهد و سوره نور را به او بياموزد نه سوره يوسف را, و او را در معرض ديد ديگران قرار ندهد و هرچه زودتر اسباب ازدواج وى را فراهم كند.
از اين دسته از روايات نيز استفاده مى شود كه حضانت كودك پس از هفت سالگى با پدر است. به اين بيان كه نخست: امور فراوانى در اين روايات از حقوق فرزند بر پدر شمرده شده و بنابراين, فرزند صاحب حق و پدر طرف حق (من عليه الحق) به شمار مى رود. فقيهان براساس همين روايات, اين امور را از حقوق پدر بر فرزند دانسته اند. شيخ طوسى فرموده است: ولى كودك بايد نماز و روزه را به فرزندش بياموزد[95] علامه حلى گفته است: وقتى كودك هفت ساله شد, بر پدر لازم است كه طهارت و نماز را به او بياموزد و جماعت و احكام آن را به او تعليم دهد[96] دوم آن كه ثبوت اين حقوق بر عهده پدر, و لزوم اداى آن, مستلزم در اختيار گرفتن كودك است; زيرا بدون آن, بر اداى اين حقوق, قادر نخواهد بود. بنابراين, اگر پذيرفتيم كه از نظر روايات اين حقوق بر عهده پدر است, بايد لوازم آن را نيز كه اختيارداريِ كودك است, بپذيريم; چگونه ممكن است پدرى فرزندش را به نماز و روزه وادارد, در حالى كه فرزند در اختيار ديگرى باشد؟

در آغاز فصل گفته شد كه شكل صحيح و طريق مطلوب در پرورش و تربيت كودك, خانواده و آغوش گرم پدر و مادر است, اما اگر بر اثر ناسازگارى زوجين يا هر امر ديگر, اين طريق براى تربيت كودك ممكن نشد, بايد از ميان راه هاى متعدد ديگرى كه در درجه مطلوبيت با هم متفاوت اند, يكى كه نزديك ترين و شبيه ترين راه به شكل مطلوب و طريق پسنديده است, انتخاب شود. سپس بيان شد كه چون شكل صحيح پرورش كودك آن است كه طفل از هر دو ركن خانواده بهره ببرد و در اختيار هر دو باشد, پس بعد از جدايى پدر و مادر نيز بايد اين شكل را, اگرچه به صورت كم رنگ تر, حفظ كنيم. آن گاه با استفاده از روايات, مجموع سال هاى پيش از بلوغ كودك را به دو مقطع تقسيم كرديم و به اين نتيجه رسيديم كه: در صورت جدايى پدر و مادر, مادر براى پرورش كودك در مرحله اول و پدر براى مقطع دوم, مناسب تر است.

برخى از روايات بدون بيان محدوده زمانى, و بدون تفصيل ميان دختر و پسر, مادر را براى نگهدارى كودك سزاوارتر ياد كرده است. بنابر ظاهر اين روايات, مادر بر نگهدارى كودك در همه دوران حضانت, اولويت دارد و اين امر به هفت سال اول اختصاص ندارد. اكنون اين دسته از روايات را برمى رسيم:
1- على بن ابراهيم, عن علي بن محمد القاساني, عن القاسم بن محمد, عن المنقرى, عن من ذكره قال: سئل ابوعبدالله عليه السلام عن الرجل يطلق امرئته وبينهما ولد, أيهما أحق بالولد؟ قال: المرئة أحق بالولد ما لم تتزوج;
از امام صادق(ع) سؤال شد: مردى كه همسرش را طلاق داده, در حالى كه از اين همسر فرزندى دارد, سزاوار به فرزند است؟ امام(ع) فرمود: تا مادر ازدواج نكرده, سزاوار به فرزند است[97]
اين روايت هم از جهت ارسال, و هم از جهت رجال سند, ضعيف مى نمايد[98] صدوق به سند ديگرى نيز اين روايت را نقل مى كند99 كه آن سند نيز تضعيف شده است.
2- زنى پسر بچه اش را خدمت رسول گرامى(ص) آورد و گفت: اى رسول گرامى اسلام! اين فرزندى است كه (نه ماه) رنج حمل او را بر خود هموار كردم و در دامنم جايش دادم و پستانم ظرف شيرش بود, اكنون پدرش مرا طلاق داده و تصميم گرفته او را از من جدا كند. حضرت به وى فرمودند: تا ازدواج نكرده اى بر نگهدارى او سزاوارترى[100]
روايت ياد شده, به سندهاى متعدد در كتب مختلف اهل سنت نقل شده101 كه همه در پايان به عمرو بن شعيب از پدرش از جدش (عبدالله بن عمرو بن عاص) منتهى مى شود. درباره عمرو بن شعيب در كتب رجال و تراجم اهل سنت, به اختلاف سخن گفته شده است; برخى او را ثقه دانسته اند, اما بيشتر او را متهم به كذب و بى دقتى در نقل احاديث كرده اند و گفته اند: وى هر چه را مى شنيد, نقل مى كرد. برخى حديث او را واهى دانسته اند و گفته اند: حديث او را مى نويسيم, اما آن را حجت نمى دانيم[102] از سوى ديگر, عمرو بن شعيب اين روايت را از جدّ اعلاى خود, عبدالله بن عمرو, نقل كرده و حال آن كه در زمان وى نبوده و او را ملاقات نكرده است[103] بنابراين, او نمى تواند اين خبر را به طور مستقيم از جدّ خود نقل كند. پس واسطه اى در كار بوده كه اين روايت را از جدّ اعلاى او (عبدالله بن عمرو) برايش نقل كرده و اين واسطه مجهول است. در نتيجه اين روايت, مرسله و وجه ديگرى براى ضعف روايت خواهد بود و برخى از اهل سنت, به همين سبب, رواياتى را كه عمرو بن شعيب از جدش نقل كرده, حجت ندانسته اند104 و عمل به آن را تجويز نمى كنند. در نتيجه اين خبر, هم به سبب وجود عمرو بن شعيب در سلسله سند و هم به سبب ارسال, مخدوش است.
3- زنى نزد رسول الله(ص) درباره نگهدارى فرزندش از همسرش شكايت كرد. پيامبر به زن فرمود: تو تا ازدواج نكرده اى, بر كودك سزاوارتر هستى[105]
به احتمال بسيار, روايت ياد شده, همان روايت قبلى است كه نقل به معنى شده و در سند نيز مثل روايت سابق اعتبار و ارزش دارد.
4- پيامبر فرمود: مادر تا قبل از ازدواج به حضانت فرزندش سزاوارتر است[106]
اين روايت را ابن ابى الجمهور احسائى در كتاب عوالى اللئالى آورده و ميرزاى نورى نيز در مستدرك از اين كتاب نقل كرده است. روايت مذكور علاوه بر ارسال, راوى اى همچون ابوهريره دارد كه به جعل و ساختن حديث مشهور است. اين روايت, در هيچ يك از كتاب هاى روايى اهل سنت وجود ندارد. فقط نووى در كتاب فقهى المجموع, اين روايت را از ابوهريره از پيامبر(ص) نقل كرده است[107] اين جمله در برخى از كتاب هاى اهل سنت, از غير پيامبر(ص) (از صحابه يا تابعان) نقل مى شود[108]
رواياتى كه در اين قسمت بيان گرديد, از جهاتى تأمل پذير است: نخست آن كه: تقريباً همه آنها از نظر سند مشكل دارد كه در جاى خود بيان شد.
دوم آن كه: روايت (المرئة أحق بالولد ما لم تتزوج وأنت أحق به ما لم ينكحي) نمى تواند بيان كننده محدوده حضانت مادر باشد, زيرا در اين روايات, ازدواج مادر, نهايت حق حضانت او دانسته شده, در حالى كه ازدواج در اختيار مادر است كه هر زمان اراده كند, مى تواند با ازدواج, اين محدوده را محقق كند, يا با ازدواج نكردن اين امتياز را براى خود محفوظ بدارد, در حالى كه ويژگى تعيين حدّ ومرز براى يك حكم, آن است كه خارج از اختيار و اراده مكلف باشد; يعنى صرف نظر از اختيار و اراده مكلف, براى حكم پايانى باشد. بنابراين, مى توان گفت كه براساس اين روايات, براى حضانت مادر نهايتى نيست. درنتيجه لازمه پذيرش محدوديت از اين روايات, عدم محدوديت است; يعنى اين روايات ناقض خود هستند و از وجودشان عدمشان لازم مى آيد. در نتيجه, بايد گفت: اين دسته از روايات, در صدد تعيين حدّ و مرز نيست بلكه تنها در مقام بيان مانعيت ازدواج براى استيفاى حق حضانت مادر است. اما اين كه مقتضى براى حضانت مادر تا چه زمانى وجود دارد, از اين روايات فهميده نمى شود. به عبارت ديگر, براى ثبوت حق حضانت مادر, دو امر لازم است: وجود مقتضى و نبود مانع. اين گونه روايات در مقام بيان يكى از موانعى است كه مقتضى را باز مى دارد و بيان مى كند كه ازدواج, مانع حق حضانت مادر است. لذا بر آن فرض كه براى حضانت مادر مقتضى موجود باشد, ازدواج مانع آن خواهد بود. بنابراين, معناى اين دسته از روايات آن است كه تا مادر با شوهر ديگرى ازدواج نكند, اگر مقتضى براى حضانت وجود داشته باشد, اولويت دارد. اما اين كه محدوده اولويت مادر تا چه زمانى است و كى پايان مى پذيرد, مطلب ديگرى است كه بايد درباره آن در روايات جست وجو شود.
سوم آن كه بر فرض اين كه اين روايات در مقام بيان اولويت مادر بر نگهدارى كودك و مطلق باشد, اين اطلاق پذيرفتنى نيست و از چند جهت تقييد شده است; زيرا اطلاق اين روايات, نگهدارى كودك بعد از بلوغ را نيز شامل مى شود, در حالى كه به اتفاق فقيهان شيعه و سنى, فرزند بالغ و رشيد, تحت حضانت هيچ يك از پدر و مادر نيست و در نتيجه, حضانت و نگهدارى مادر از كودك, مقيد مى شود به قبل از بلوغ. از سوى ديگر, براى رواياتى كه نهايت حضانت مادر را باز گرفتن كودك از شير يا هفت سال قرار داده, قيد ديگرى وجود دارد كه اطلاق آن را محدود به هفت سال مى كند. لذا اين دسته از روايات, بر فرض صحت سند و صدور از معصوم, بر اولويت مادر براى نگهدارى كودك بعد از هفت سال اول, دلالت ندارد.

1- ابن فهد حلى109 و شيخ صدوق, بنا به آنچه به وى نسبت داده اند,110 مادر را تا ازدواج نكرده, سزاوارتر به حضانت كودك دانسته اند كه ظاهر آن اعمّ از دختر و پسر است.
2- شيخ در خلاف111 و على بن محمد قمى در جامع الخلاف والوفاق112 و ابن جنيد113 مادر را تا ازدواج نكرده سزاوارتر به حضانت دختر دانسته اند. شيخ در مبسوط همين قول را از اصحاب روايت مى كند[114] صاحب جواهر, مستند اين قول را روايت حفص بن غياث115 و مرسله منقرى116 مى داند ـ پيش از اين, اين دو روايت را از نظر سند و دلالت بررسى كرديم و در هر دو جهت ناتمام دانستيم.
3- مفيد117 و سلاّر,118 مادر را در خصوص حضانت دختر, تا نه سال و يحيى بن سعيد حلى119 او را تا بلوغ فرزند, شايسته تر دانسته اند[120] صاحب حدائق در ارتباط با اين نظر گفته است: ما به خبرى كه دال بر اين نظر باشد و بتواند مستند اين ديدگاه قرار گيرد, دست نيافتيم, چنانچه فقيهان پيش تر از ما نيز به اين سخن اعتراف كرده اند[121] و سپس ادامه مى دهد:
شايد درباره اين ديدگاه روايتى وجود داشته كه در دست شيخ مفيد بوده و به ما نرسيده است[122]
صاحب جواهر نيز گفته است:

ما مستند اين رأى را پيدا نكرديم, مگر اين كه گفته شود: چون دختر پوشيده و محجوب است و پدر بايد در بيرون از منزل به فعاليت بپردازد و از سويى, دختر نياز به مربى و سرپرستى دارد كه او را تا بلوغ پرورش دهد و بلوغ دختر نه سال است كه بنابراين, بايد تا بلوغ نزد مادر بماند. يا اين كه بگوييم: حضانت مادر بعد از ايام رضاع, نسبت به دختر استصحاب مى شود و در نتيجه, مادر تا بلوغ بر او سزاوارتر است[123]
گفتنى است كه تقسيم حضانت كودك, و اختصاص بخشى از آن به مادر و بخشى از آن به پدر, بدان معنى نيست كه آنان براى نگاهدارى و تربيت كودك در آن بخشى كه اختصاص به ديگرى دارد, صلاحيت ندارند, بلكه فقط به معناى شايسته تر بودن آنان در آن مدت معين است. شاهد اين سخن: اگر مادر, در هفت سال آغاز زندگى كودك كه اولويت حضانت با اوست, از حق خود بگذرد, يا به عللى شرايط سرپرستى را از دست بدهد, اين مهم به پدر منتقل مى شود و او براى اين كار سزاوارتر است, چنان كه اگر كودكى در هفتمين سال زندگى خويش از نعمت پدر بى بهره شود, يا پدر شرايط سرپرستى را از كف بدهد, اختياردارى طفل هم چنان با مادر خواهد بود[124]

1- واگذار كردن حضانت كودك به پدر, در هفت سال دوم مستلزم جدا كردن كودك از آغوش گرم مادر است كه اين امر, براى مادر و كودك ضرر دارد[125]
جواب: پيش از پاسخ به اين شبهه, اين نكته گفتنى است كه در آموزه هاى دينى براى پدر و مادر و بالعكس حقوق فراوانى بيان شده كه حق حضانت, يكى از آنها به شمار مى رود. ويژگى اين حق, محدود بودن در آغاز و انجام است; با تولد آغاز و با بلوغ پايان مى يابد. در نتيجه, حق نگهدارى و سرپرستى, براى هيچ كدام از پدر و مادر دائمى نيست. برخلاف برخى ديگر از حقوق كه پس از ايجاد تا آخر عمر استمرار دارد, حق حضانت مادر با هفت ساله شدن كودك, به پايان مى رسد و پس از آن, اگر پدر و مادر از هم جدا شوند, يا جداگانه زندگى كنند و در حضانت كودك اختلاف داشته باشند, حق پدر مقدم خواهد بود. اين امر, به معناى از ميان رفتن همه حقوق مادر بر فرزند نيست; حقوق ديگر, مثل ديدار از كودك, سخن گفتن با فرزند… براى مادر محفوظ مى ماند. بنابراين, انتقال حضانت به پدر بعد از هفت سال, به معناى جدا كردن كودك از مادر و محروميت مادر از فرزند نيست, چنان كه واگذار كردن سرپرستى كودك به مادر در هفت سال اول نيز, به معناى محروميت پدر از ديدار فرزند نيست; چگونه چنين چيزى ممكن است, در حالى كه ائمّه جدايى ميان طفل و مادر را حتى نسبت به زنان كافرى كه مسلمانان در جنگ ها كنيز و اسير مى گرفتند, اجازه نمى دادند و اصحاب را از جداسازى كنيز و فرزندش منع مى كردند. در روايات آمده است: اگر در بين زنان اسير, مادرانى بودند كه كودك خردسال داشتند, بين فرزند و مادر جدايى نيندازيد, يا آنان را با هم بفروشيد يا با هم نگاه داريد[126] و در برخى روايات, جدا كردن كودك از مادر حرام شمرده شده است[127] هشام ابن حكم مى گويد: جاريه اى براى امام صادق(ع) خريدم كه در منزل وى مشغول به خدمت بود. در يكى از روزها به هنگام برخاستن از جاى خود گفت: يا اماه. امام(ع) با شنيدن اين سخن به او فرمودند: مادر دارى؟ جواب دادند بلى. امام(ع) كنيز را برگرداند و فرمود: مطمئن نيستم كه با نگاه داشتن اين جاريه براى فرزندم, امرى كه برايم ناخوشايند باشد, پيش نيايد[128]
2- واگذار كردن كودكان به پدر در هفت سال دوم, سبب تضييع حقوق كودكان مى شود; زيرا مواردى ديده مى شود كه كودكان بر اثر آزار يا شكنجه نامادرى جان مى دهند[129]
جواب: اين مشكل ويژه حضانت پدران نيست كه از آن بتوان نتيجه گرفت: اگر حضانت كودك به مادر واگذار شود, برطرف گردد بلكه در سپردن كودك به مادران نيز اين مشكل وجود دارد. اگر كودكان كه تحت حضانت پدران هستند, از دست نامادرى رنج مى برند, كودكانى كه در حضانت مادران هستند, از آزارهاى ناپدرى آزار مى بينند. مادران بسيارى با ازدواج مجدد سبب مى شوند كه كودكان بى گناه آنان, به دست ناپدرانى سنگدل گرفتار شوند. بنابراين, نمى توان به طور قطعى گفت كه اگر كودكان به دست مادران داده شوند, مشكل حل مى شود.
3- مرد در هر زمانى بخواهد, مى تواند زندگى خانوادگى اش را متلاشى كند و زن را بيرون بيندازد و نگذارد زن با بچه هايش تماس بگيرد; اما زن تقريباً بنابر اشاره اى كه شده, بين اين دو گزينه را مى تواند برگزيند: يا تسليم شدن به استبدادگرى شوهر و دست شستن از حقوق خود در حوزه هاى ديگر يا محروم شدن از دسترس به فرزندان[130]
جواب: با توجه به نكات پيشين, روشن شد كه هيچ كدام از مرد و زن حق محروم كردن ديگرى را از ديدن فرزند ندارد و قانون به آنان چنين اجازه اى نمى دهد. بلى, آنان از نظر تكوينى آزاد هستند و مى توانند اين كار را انجام بدهند, اما اين آزادى و توانستن, لازمه اختيار انسان است و با ممنوعيت تشريعى آن در مقررات اسلامى منافات ندارد. خداوند متعال همه انسان ها را تكويناً مختار و آزاد آفريده است, اما از نظر شرعى ممنوعيت هاى فراوانى دارند ـ كه نبايد اين دو را با هم خلط كرد.
4- نحوه قانون گذارى در اسلام, به هيچ وجه برخلاف روش عقلا نيست… مسأله نگهدارى اطفال و مسأله حضانت, عقلايى است و در تمام دنيا, از ابتداى خلقت عالم كه خانواده و جامعه اى برقرار شده, مسأله نگهدارى و تربيت و حضانت نيز بوده است و ما مى بينيم كه در مسأله حضانت و نگهدارى, تمام عقلاى عالم (عقلاء بماهم عقلاء) اين معنى را مى گويند كه مادر سزاوار است و مادر بهتر مى تواند رسيدگى كند تا پدر…[131]
جواب: آن حكم عقلى كه از عقلاى عالم نقل مى شود, به موارد غالب مربوط مى شود كه خانواده برپاست و ميان زوجين درباره حضانت كودك اختلافى نيست, اما اگر بنيان خانواده درهم بريزد و زوجين جدا شوند و هر يك نگهدارى فرزند را ادعا كنند, باز هم عقلا به همين امر حكم مى كنند؟
ديگر آن كه: واگذار كردن حضانت به پدر بعد از هفت سال, تنها به معناى عدم استحقاق مادر در آن زمان است, نه به معناى عدم صلاحيت و عدم شايستگى او; آنچه عقلاى عالم مى گويند, شايستگى مادر براى اين كار است و اين امر, با حق داشتن, ملازم نيست. شايد شخصى براى انجام كارى شايسته باشد, اما حق انجام آن كار را نداشته باشد بنابراين, بين حكم عقلا به شايستگى مادر براى نگهدارى كودك و عدم حق وى بر نگهدارى كودك, بعد از هفت سال منافاتى نيست.
ممكن است گفته شود كه عدم آشنايى پدر به برخى از كارهاى كودك دليل بر سقوط حق حضانت و عدم صلاحيت وى براى نگهدارى كودك است. اما اين سخن نيز درست نيست; زيرا پيش از اين گفتيم كه حضانت, اختياردارى امور كودك است, نه مباشرت در خدمت رسانى و انجام كارهاى كودك. بنابراين, پدر مى تواند براى انجام كارهاى كودك زنى را اجير كند و حتى مى تواند مادر را براى اين كار اجير كند و اين خود شاهد خوبى بر صلاحيت مادر براى نگهدارى كودك بعد از سقوط حق حضانت اوست.

1- تغيير قانون: برخى بازنگرى در قانون حضانت و تغيير132 آن را به نفع مادران, پايان مشكل و درمان اصلى مى دانند. اما به نظر مى رسد تغيير قانون و واگذار كردن حضانت كودكان به مادران, به طور مطلق تا زمان بلوغ, نه تنها گره اى را از كار مادران و فرزندان طلاق نخواهد گشود بلكه گره هاى جديدى را نيز اضافه مى كند و بار زيادترى را بر دوش مادران مى آورد. اگر قانون, نگهدارى كودك را به طور مطلق به مادر واگذار كند, مشكلات جديدى نظير تأمين هزينه كودك, شانس كمتر براى يافتن شغل و محدوديت بيشتر در منزل براى نگهدارى از كودك, محروميت از برخى فعاليت هاى اجتماعى, كاهش شانس ازدواج مجدد و… گريبان گير وى خواهد گرديد.
شايد بتوان مدعى شد كه حكمت واگذار كردن مسئوليت حضانت به پدر به دليل دفاع از حق ازدواج زن است; زيرا زنان طلاق داده شده اى كه حضانت كودك را به عهده دارند, شانس ازدواج كمترى خواهند داشت و چه بسا, به همين سبب از ازدواج مجدد به كلى محروم مى شوند. البته اگر به اختيار خودش, نگاهدارى از فرزندان را برگزيند, امر ديگرى خواهد بود, ولى بحث ما در اين باره است كه قانون گذار اسلام زمينه اين شانس را براى او مهيا كرده تا به آسانى بتواند در صورت تمايل, ازدواج كند.
2- حمايت از خانواده: مشكل حضانت, در خانواده هايى به چشم مى خورد كه پيوند زناشويى در آنها از هم گسسته باشد. مشكل حضانت, نتيجه طبيعى آن گسست خواهد بود و سپردن حضانت به پدر يا مادر و يا ديگرى اين مشكل را برطرف نتواند كرد. آرى, اگر اين درد از جامعه رخت بربندد, مشكل حضانت خود به خود برطرف خواهد شد. بنابراين, درمان اصلى حفظ و حمايت از بنيان خانواده است كه اگر آسيب هاى خانواده را خوب بررسى كنيم و در صدد برطرف كردن آنها برآييم و اگر مشكلات خانواده ها را برطرف كنيم تا متلاشى نشوند بيش از نود درصد از مشكلات مربوط به حضانت برطرف خواهد شد.

حضانت براى پدر و مادر, با امورى ثابت مى شود كه برخى از آنها مثل عقل و قدرت, وجودى و از قبيل شرايط اند, و برخى مثل ازدواج مادر, عدمى و از قبيل موانع اند. كتاب هاى فقهى نيز اين امور را گاهى مانع و گاهى شرط ياد كرده اند. براى مثال, برخى از فقيهان (ازدواج) را مانعى براى حضانت مادر دانسته اند و پاره اى نقيض آن را شرط حضانت قرار داده اند و گفته اند: شرط حضانت مادر, آن است كه (بعد از طلاق) با شوهر ديگرى ازدواج نكرده باشد[133] يا براى نمونه: برخى (جنون) را مانع حضانت دانسته اند و برخى ديگر, نقيض آن را (عقل), شرط حضانت قرار داده اند[134] بنابراين, به يك اعتبار, موانع حضانت را مى توان به شرايط عدمى برگرداند و در موضوع شرايط حضانت, از آن بحث كرد. به همين سبب, در اين فصل همه امورى كه درباب حضانت مطرح است, تحت (شرايط حضانت) بررسى مى شود. پيش از ورود به بررسى شرايط, تذكر چند نكته ضرورى به نظر مى رسد:
1- حضانت از ديدگاه اسلام, تنها پرورش طفل, در بعد جسمى و تأمين نيازهاى مادى وى نيست. اين كمترين چيزى است كه در پرورش انسان, بلكه هر موجود جاندارى لازم به شمار مى رود. آنچه حضانت را كه نگهدارى و پرورش كودك انسانى است, از نگهدارى و پرورش حيوانات ممتاز مى كند, توجه به بُعد معنوى طفل و فراهم كردن شرايط و زمينه هايى است كه در اين بُعد, طفل بدان نياز دارد. سفارش روايات به شير دادن به كودك و اين كه هر زنى را براى شير دادن نبايد برگزيد,135 يا اين كه شير زنى را كه از زنا, باردار شده به كودك, نبايد خوراند,136 دقيقاً براى تأمين همين هدف است; زيرا اگر حضانت, تنها شير دادن و پرورش جسمى كودك بود, بين شير زن نيكوكار و فاجره تفاوتى نبود. رشد جسم كودك, اثر طبيعى و تكوينى شيرى است كه مى نوشد, خواه از زن مؤمنه باشد و يا فاجره; از طريق شرعى باردار شده باشد, يا غير شرعى. آنچه سبب شده كه آموزه هاى دينى به يكى سفارش و از ديگرى نهى كند, تأثير تكوينى عميقى است كه شير در بُعد معنوى و روانى كودك دارد.
اهميت اين بُعد در پرورش كودك از يك سو و غفلت و بى توجهى بيشتر مردم از سوى ديگر, سبب شده كه ائمه(ع) در باب تربيت كودكان, مردم را به اين بعد بيشتر توجه دهند. پيامبر(ص) به برخى از كودكان نگاه كرد و فرمود: واى بر كودكان آخرالزمان به سبب پدرانشان. عده اى پرسيدند: پدران مشركشان؟ فرمود: نه از دست پدران مؤمن كه به فرزندان خود واجبات را آموزش نمى دهند و اگر كسى به آنان بياموزد, مانع او مى شوند و به مال كم دنيا راضى اند, من از اين پدران بى زار و آنان از من بى زارند[137]
امام صادق(ع) فرمود: به فرزندانتان حديث بياموزيد, پيش از آن كه مرجئه بر شما سبقت بگيرند[138] در روايتى از پيامبر(ص) نقل شده است: وقتى معلم به كودك (بسم الله) را بياموزد براى او و كودك و پدر و مادر, برائت از آتش نوشته مى شود[139] و در روايت ديگر, تأديب كودك بهتر از آن دانسته شده كه هر روز نصف صاع صدقه بدهد[140]
از اين روايات و نمونه هاى فراوان ديگرى كه در اين موضوع از پيشوايان دينى به ما رسيده, به دست مى آيد كه در پرورش كودك, اهتمام به بُعد روانى و معنوى, اگر لازم تر از توجه به بُعد جسمى و مادى نباشد, كمتر نيست. به همين سبب, مى بينيم كه شرايط مطرح براى سرپرست كودك را مى توان به دو دسته تقسيم كرد: يك دسته شرايطى كه به بُعد معنوى كودك نظر دارد و لزوم فراهم بودن آنها در سرپرست, بدين سبب است كه زمينه بالندگى و رشد معنوى طفل فراهم شود; مثل اسلام و صلاحيت اخلاقى; دسته دوم, شرايطى كه براى تأمين مصالح مادى و جسمى كودك است; نظير عقل و قدرت و عدم ابتلا به بيمارى هاى خطرناك و….
2- از ظاهر عبارت برخى از فقيهان, توهّم مى شود كه شرايط حضانت, ويژه مادران است, اما با دقت در نوشته ها و سخنان آنان روشن مى شود كه اين شرايط مگر در يكى دو مورد كه در جاى خود بيان خواهيم كرد, ميان پدر و مادر مشترك است. برخى از فقيهان نيز اين نكته را دريافته اند و به آن تصريح كرده اند[141]
3- كودك, در آغاز تولد, موجود ضعيف و آسيب پذيرى است كه براى ادامه زندگى خويش بر دور كردن خطرها و كنار زدن آسيب ها و به دست آوردن امور مفيد, توانايى ندارد. آفريدگار حكيم به هدف بقا وادامه زندگى وى, در دو بُعد تكوين و تشريع, اسباب مورد نياز او را فراهم ساخته است. از نظر تكوينى, دل و جان پدر و مادر را سرشار از مهر و محبت فرزند قرار داده142 و در بُعد تشريعى, حضانت را حق و تكليف آنان مقرر فرموده است. بنابراين, غرض از تشريع حق حضانت, حفظ و نگهدارى كودك از خطرها و تأمين مصالح مادى و معنوى اوست; كودك در پناه اين سنگر در دو بعد مادى و معنوى پرورش مى يابد.
با توجه به اين امر, اگر به هر علتى, اقتدار پدر و مادر در جهت عكس مقصود, به كار گرفته شده و سبب آسيب و زيان به كودك شود, خلاف مقصود و نقض غرض خواهد بود.
آيه شريفه: (لاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده…) بنابر يك تفسير, پدر و مادر را از ضرر زدن به كودك نهى مى كند[143] پس بنابر آن حضانت مضر به حال كودك, منتفى خواهد بود و همين, قاعده و معيار كلى در جواز يا عدم جواز نگهدارى خواهد شد. سرپرست كودك در صورتى مى تواند متعهد اين امر شود كه نگهدارى او در بُعد مادى و معنوى, براى كودك مضر نباشد.
ممكن است, گفته شود: سقوط حضانت, از احكام وضعيه است, در حالى كه آيه (لاتضار) حكمى تكليفى را در بر گرفته و پدر و مادر را از ضرر زدن به كودك نهى مى كند. در نتيجه, سرپيچى از اين نهى, سبب حرمت و عذاب اخروى است, نه اسقاط حق حضانت.
در جواب گفته مى شود كه اگر آيه (والوالدات يرضعن…) را مستقل و بدون توجه به ادامه آن, يعنى جمله (لاتضار…) در نظر بگيريم, معنايش ثبوت حضانت براى مادران, به طور مطلق و در هر شرايطى است, و جمله (لاتضار والدة بولده…) نيز حكم كلى تكليفى را درباره عدم اضرار به كودك بيان مى كند. اما مى توان گفت: دلالت تصديقى كلام, پس از آن است كه متكلم سخنش كامل شود و سخن گوينده وقتى كامل مى شود كه همه قرائن متصله را ذكر كند; در آيه شريفه, جمله (والوالدات يرضعن…) قبل از آمدن جمله (لاتضار…) كامل نشده و ظهور تصديقى ندارد, با توجه به اين امر مجموع (والوالدات يرضعن أولادهن…) با جمله (لاتضار والدة بولده…) دليل حضانت مادران است و اين دليل, موارد ضرر را شامل نمى شود.
در نتيجه, با توجه به آيه (لاتضار والدة…) كه پدر و مادر را از آسيب رساندن به كودك, منع كرده و با در نظر گرفتن حكم عقل به اين كه هدف از حق حضانت حمايت از كودك است, مى توان ادعا كرد: براى حضانت, فقط يك شرط وجود دارد: عدم اضرار, و ساير شرايطى كه براى نگهدارنده كودك بيان شده, براى تحصيل اين شرط است. در اين جا برخى از شرايطى را كه مهم تر به نظر مى رسد, در دو گروه برمى رسيم: نخست شرايطى كه ميان پدر ومادر مشترك است, و ديگر, شرايطى كه به حضانت مادر اختصاص دارد.

1- عقل و قدرت: به طور كلى, عقل و قدرت دو چيزى است كه انسان را شايسته مسئوليت پذيرى مى كند. به همين سبب, ثبوت وظايف و تكاليف, در هر مكتب و مذهبى, مشروط به اين دو شرط است. مكتب اسلام نيز بلوغ و عقل را از شرايط عمومى تكاليف قرار داده و به همين سبب, مجانين (ديوانه ها)[144] و ناتوانان كه فاقد عقل و قدرت اند, وظيفه و تكليفى بر دوش ندارند.
آيا عقل و قدرت, افزون بر آن كه شرط تكليف است, شرط برخوردارى از حقوق نيز هست؟ به اين معنى كه انسان هاى غير عاقل و ناتوان كه تكليف متوجه آنان نمى شود, از حقوق و مزايا هم محروم اند؟ آيا مجانين و ناتوانان, چنانچه براى مسئوليت پذيرى اهليت ندارند, شايسته برخوردارى از حقوق هم نيستند, يا عقل و قدرت شرط تكليف است, نه شرط حقوق؟
در ابتدا اين نكته بايد توجه شود كه در باب حقوق, دو گونه شايستگى مطرح است: نخست اهليت تمتع; يعنى بهره مندى از حق, و دوم شايستگى استيفا به معناى اجراى حق.
آنچه مبناى اهليت تمتع, و شايستگى براى برخوردارى از حقوق و مزايا به شمار مى رود, انسانيت است. همين كه وجود انسان شكل گرفت, حتى اگر متولد نشده باشد, توانايى دارا شدن را كسب كرده و مى تواند از حقوق برخوردار باشد. اما ملاك اهليت اجرا و استيفاى حق, درك و تميز است[145] بنابراين, محجوران, نظير: كودكان و اشخاصى كه بر اثر اختلال يا ضعف قواى دماغى قدرت اراده و تصميم گيرى ندارند, از حقوق و مزايا برخوردارند; يعنى اهليت به معناى اول را دارند, گرچه شايستگى اعمال و اجراى آن را ندارند; يعنى اهليت استيفا را ندارند و نماينده قانونى آنان از طرف آنان, اين حقوق را استيفا مى كند. اكنون سؤال اين است كه حق حضانت چگونه است؟
پيش از اين گفته آمد كه: حضانت, ولايت بر كودك و تدبير شئون اوست. از سوى ديگر, حضانت, نظير حق شفعه و حق خيار…, حق محض نيست بلكه حقى همراه با تكليف است; يعنى پس از آن كه پدر يا مادر, سرپرستى كودك را به عهده گرفت, مراقبت از طفل, وظيفه و تكليف وى مى شود. ولايت پدر بر فرزند نيز از اين قبيل است. پدر بر فرزند خود, حق ولايت دارد و كسى نمى تواند او را از اعمال اين حق باز دارد, در عين حال, تكليف او نيز هست.
در نتيجه, حضانت هم از آن جهت كه نوعى تدبير و ولايت است و هم از آن جهت كه حقى همراه با تكليف به شمار مى رود, براى كسى ثابت است كه از عقل و انديشه و توان كافى براى انجام اين مهم برخوردار باشد; افزون بر آن كه مجانين و افراد ناتوان در مراقبت از خويش به ديگران نيازمندند,146 با اين حال, چگونه مى توانند مواظبت و نگهدارى از كودك را به عهده بگيرند؟
پس اگر پدر يا مادر, مبتلا به جنون بوده و توان اداره و تدبير كودك را نداشته باشند, نه تنها شايستگى استيفاى اين حق را ندارند بلكه اهليت تمتع را نيز نخواهند داشت.
بيشتر فقيهانى كه شرايط حضانت را بررسيده اند, به شرطيت عقل نيز توجه و به لزوم آن تصريح كرده اند147 و برخى آن را اجماعى دانسته اند[148]
صاحب جواهر گفته است: جنون هرچند دائمى باشد, حق حضانت را باطل نمى كند, گرچه تدبير امور كودك به ولى قانونى مجنون منتقل مى شود; مثل ساير امور مجانين كه به عهده سرپرست آنان است[149] بنابراين, جنون اهليت تمتع را از بين نمى برد و بدين لحاظ, حق حضانت براى او باقى است, اما چون اهليت استيفا ندارد, ولى وى آن رااستيفا مى كند.
اين سخن از جهاتى جاى تأمل دارد: نخست آن كه: اگر يكى از پدر يا مادر طفل مبتلا به جنون بود, يا آن كه بعد ديوانه شد, آيا حق حضانت به يكى ديگر از آن دو كه عاقل است, مى رسد يا به ولى مجنون؟ براى نمونه: اگر مادر در دو سالى كه حق حضانت دارد, به بيمارى جنون مبتلا شد, آيا حضانت كودك را پدر به عهده مى گيرد يا نماينده قانونى مادر كه پدر يا جد پدرى اوست؟ يا اگر پدر در زمانى كه حضانت كودك را بر عهده دارد, ديوانه شد, آيا سرپرستى كودك به مادر سپرده مى شود, يا به نماينده قانونى پدر؟ واضح است كه در اين موارد كه يكى از پدر و مادر شرايط حضانت را از دست داده, سرپرستى كودك را به يكى ديگر از آن دو واگذار مى كنند, نه به ولى مجنون, زيرا حضانت كودك حقى است ميان پدر و مادر طفل و مادام كه يكى از آنان شرايط نگهدارى را داشته باشد, اولى از ديگران است. بنابراين, مبتلا به جنون نه تنها اهليت استيفا ندارد, بلكه اهليت برخوردارى از حق حضانت را نيز دارا نيست.
دوم آن كه: حضانت نهادى است در ارتباط با نگهدارى و مراقبت از جسم طفل و ربطى به امور مالى كودك ندارد. حاضن فقط عهده دار امورى است كه مربوط به جسم طفل است و اموال كودك را نماينده قانونى او نگهدارى مى كند. از سوى ديگر, حق حضانت حقى موقت و محدود به زمان معلومى است كه هر لحظه به انتهايش نزديك مى شود و با رسيدن كودك به بلوغ, چيزى از آن باقى نمى ماند, زيرا كسى بر شخص عاقل و بالغ حق حضانت ندارد. با توجه به اين امر, كسى كه مى خواهد حق حضانت مجنون را استيفا كند, چه چيزى را براى صاحب حق استيفا مى كند و چه نفعى به او مى رساند؟
بنابراين, مى توان گفت: حق حضانت, قابليت استيفا را از سوى ديگران ندارد و بايد خود صاحب حق آن را اعمال كند, زيرا ويژگى اين حق آن است كه لحظه به لحظه تلف مى شود و از بين مى رود و پس از سپرى شدن دوران حضانت, چيزى از آن باقى نمى ماند.
نكته ديگر آن كه برخى از اشخاص, به بيمارى روانى و اختلال حواس مبتلا نيستند و در بين مردم, ديوانه شناخته نمى شوند, اما ضريب هوشى آنان پايين و از نظر ذهنى عقب مانده اند; مثل: افراد سفيه150 كه عقل معاش ندارند و سود و زيان مالى را به خوبى درك نمى كنند. اين گونه انسان ها را غير رشيد مى گويند. اكنون سؤال اين است كه: آيا در بهره مندى از حق حضانت, علاوه بر عقل, شرط رشد عقلى نيز وجود دارد؟ يعنى نگهدارنده كودك بايد عاقل و رشيد باشد؟
به طور مسلّم از آيات و روايات استفاده مى شود كه سفيه از تصرفات مالى ممنوع است و براساس آيه: (ولاتؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم قياماً; اموال خود را كه خداوند وسيله قوام زندگى شما قرار داده به سفيهان ندهيد.)[151], بايد اموال او نزد نماينده قانونى وى نگهدارى و حفظ شود, زيرا در اين بُعد توانايى و استعداد ندارد; يعنى از حقوق مالى بهره مى برد, اما از استيفا و اجراى آن ممنوع است.
ملاك و معيار بهره مندى از حق حضانت نيز عقل و قدرت است و بر شرطيت رشد, دليلى نداريم. بنابراين, اگر عقب افتادگى پدر يا مادر به اندازه اى باشد كه توانايى نگهدارى از كودك را از دست بدهد, حق حضانت نخواهد داشت, اما نه بدان سبب كه رشيد نيست بلكه بدين علت كه توانايى بر نگهدارى كودك را ندارد و حق حضانت نيز مربوط به نگهدارى جسم كودك است. بنابراين, آن دسته از سفيهان152 كه بر نگهدارى از خود توانا نيستند و نياز به مراقب دارند, به طريق اولى قادر بر سرپرستى ديگران نيستند و حق حضانت نخواهند داشت. اما اشخاصى كه عقب ماندگى كمى دارند153 و بر اداره امور خود توانا هستند, طبيعتاً مى توانند كودك را نيز حضانت كنند.

1- در مقررات اسلامى, كودك تا پيش از بلوغ, در اسلام و كفر تابع پدر و مادر است. بنابراين, هرگاه پدر و مادر مسلمان باشند, كودك نيز در حكم مسلمان و اگر هر دو كافر باشند, كودك نيز محكوم به كفر خواهد بود. اما اگر يكى از پدر و مادر مسلمان و ديگرى كافر باشد, در اين صورت, كودك تابع اشرف پدر و مادر خواهد بود و چون دين اسلام اشرف154 است, پس كودك تابع مسلمان از آن دو خواهد بود[155]
2- آيه (لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلاً)[156] با حرف نفى لن, كه دلالتش بر نفى شديدتر است, هرگونه تسلط كافر بر مؤمن را به طور مطلق نفى كرده است. به همين جهت, فقيهان احكامى را كه سبب سلطه كافر بر مسلمان مى شود, منتفى دانسته اند[157]
3- مراد از (المؤمنين) در آيه شريفه, همه كسانى هستند كه با اجراى شهادتين بر زبان, به خدا و رسول ايمان آورده اند, نه خصوص مؤمنان واقعى كه در ظاهر و باطن ايمان آورده اند و لوازم آن را پذيرفته اند. زيرا احكام فقهى ظاهرى كه در اين دنيا براى انتظام بخشيدن به زندگى مسلمانان وضع شده, بر اساس همين ايمان ظاهرى است.
براساس مقدمات ياد شده, هرگاه يكى از پدر و مادر, مسلمان و ديگرى كافر باشد, كودكى كه از آنان متولد مى شود, محكوم به اسلام خواهد بود. از سوى ديگر, حضانت نوعى اقتدار و سلطه بر كودك است و واگذار كردن حضانت كودك مسلمان به كافر (پدر يا مادر), مستلزم مسلط كردن وى بر مسلمان خواهد بود; در حالى كه براساس آيه قرآن, كافر هيچ گونه سلطه اى بر مسلمان ندارد. بنابراين, كافر حق نگهدارى و سرپرستى اين كودك را ندارد و حضانت او با مسلمان از آنان خواهد بود; خواه پدر باشد يا مادر.
روايت (الاسلام يعلو ولايعلى عليه)[158] نيز مؤيد اين معناست, زيرا برترى مكتب اسلام سبب برترى اهل آن بر اهل ساير مذاهب مى شود. پس مسلمان به سبب شرافت دينش بر كافر, شرف و برترى دارد و چون حضانت نوعى علو و برترى بر محضون است, پس كافر حق حضانت ندارد.
اين شرط, تقريباً مورد اتفاق فقيهان شيعه است[159] مستند فقيهان, آيه نفى تسلط و تأثيرى است كه كافر در تربيت فرزند به خوى و خصلت خود دارد, زيرا سرپرست كودك نه تنها نگهدارنده و پرورش دهنده جسم طفل است بلكه الگوى اخلاق و رفتار او نيز هست. بنابراين, سرپرستى كافر, زمينه و بسترى براى انحراف طفل است كه بايد از آن جلوگيرى شود. شهيد ثانى, درباره اين شرط گفته است: شخصيت كودك, طبق اخلاق و آداب و عقايد سرپرست, شكل مى گيرد و كفر سرپرست, سبب انحراف و كژى كودك مى شود. در نتيجه, كافر شايستگى حضانت كودك مسلمان را ندارد[160]
برخى درباره شرطيت اسلام گفته اند: امروز كه كافر و مسلمان چنان به هم آميخته اند كه با هيچ معيار مطمئنى نمى توان آنان را از هم باز شناخت و بسيارند كسانى كه اسلامشان تنها به داشتن شناسنامه اسلامى شناخته مى شود, و در جامعه اى كه خانواده ها با غرور نگاهدارى و تربيت اطفال خويش را به بيگانگان مى سپارند, محروم كردن مادرى از حضانت فرزند خود به اين بهانه, عادلانه به نظر نمى رسد[161]
در اين سخن, دلايلى براى تأمل وجود دارد: نخست آن كه: شرطيت اسلام, ويژه حضانت مادر نيست بلكه اين شرط براى پدر هم ثابت است. بنابراين, وجهى ندارد كه تنها داد سخن از محروميت مادر سر داده شود و اين حكم را ناعادلانه خواند. براساس اين شرط, اگر هر يك از پدر يا مادر از ابتدا كافر باشند يا در مدتى كه كودكى در بين آنان است, كافر شود, از حضانت فرزندشان محروم خواهند شد.
دوم آن كه: معيار احكام فقهى ظاهرى و ملاك و ميزان تعيين رفتار و معاملات مسلمانان با يكديگر در اين دنيا, همين اسلام ظاهرى و گفتن شهادتين است. كسى كه در ظاهر اسلام بياورد و شهادتين را بر زبان جارى كند, مسلمان شمرده مى شود و همه احكام اسلام, مانند: ارث بردن, طهارت ظاهرى, جواز ازدواج با مسلمان, جواز دفن در قبرستان مسلمانان براى او وجود دارد, هرچند در قلب كفر بورزد. احكام فقهى ظاهرى به منظور تأمين مصالح مسلمانان در اين جهان وضع شده است و ارتباطى با جنبه هاى معنوى و سعادت جاودانى ندارد[162] ايمان و كفر باطنى, مربوط به سعادت و شقاوت و جهان آخرت است, نه اين دنيا. اگر آن ايمان واقعى و شرك و كفر, ملاك عمل و رفتار مسلمانان با يكديگر قرار بگيرد, امر بر مسلمانان بسيار مشكل خواهد شد و به مصلحت آنان در اين دنيا نخواهد بود, زيرا (نخست آن كه:) ايمان واقعى تشخيص داده نمى شود و (ديگر آن كه:) در اندك افرادى پديدار مى شود. قرآن مى فرمايد: (وما يؤمن أكثرهم بالله إلا وهم مشركون; بيشتر آنان كه مدعى ايمان به خدا هستند, مشرك اند.)[163]اگر بنا باشد, ملاك نگهدارى از كودك ايمان حقيقى باشد, بيشتر مردم شايستگى نگهدارى فرزند را نخواهند داشت, علاوه بر اين كه شناخت ايمان واقعى راهى ندارد و بى وجود معيار ظاهرى, ديگر مرزى براى مسلمان و غير مسلمان وجود نخواهد داشت.

3- صلاحيت اخلاقى: بى شك قانون گذار اسلام, پرورش و تربيت اخلاقى كودكان را بسيار مورد توجه قرار داده و به همين سبب, سفارش هاى بسيارى درباره رسيدگى به تربيت اخلاقى اطفال صورت گرفته است. پدر و مادر بزهكار و مبتلا به فساد اخلاقى, از بُعد معنوى و اخلاقى خويش غافل اند, بنابراين, به طريق اولى نخواهند توانست به تربيت اخلاقى كودكانشان همت بگمارند؟ چگونه مى توان از آنان انتظار داشت, فرزندان خود را به آداب و دستورهاى دينى و اخلاقى توجه دهند و تربيت كنند؟ كسى كه فاقد چيزى است, نمى تواند آن را به كسى بدهد. فاسدان اخلاقى خود فاقد اخلاق اند; چگونه مى توانند به فرزندان خود اخلاق بياموزند؟ بنابراين, اين افراد نه تنها نخواهند توانست نسبت به پرورش اخلاقى كودك اقدامى كنند بلكه با توجه به تأثير عميق رفتار پدر و مادر در كودك, آنان را نيز دچار بزه و انحطاط اخلاقى خواهند كرد. و اين بالاترين ضرر به كودك است و اطلاق آيه (ولاتضار والدة بولدها ولا مولود له بولده) آن را نفى مى كند.
مى توان گفت: مقصود فقيهان از گذاشتن شرط عدالت در سرپرست كودك, همان چيزى است كه ما با عنوان صلاحيت اخلاقى از آن ياد كرديم, زيرا اين شرط در كلمات فقيهان به تعبيرهاى مختلف بيان شده است; برخى از آن به امانت و درست كارى تعبير آورده اند و عده اى عدم فسق را مطرح كرده اند. پس مقصود از عدالت در نظر اينان, درست كارى, امين بودن, و عدم فسق است كه در يك كلمه مى توان از آن به صلاحيت اخلاقى تعبير كرد.
در ارتباط لزوم عدالت, دو ديدگاه مطرح است. بيشتر فقيهان چون شيخ طوسى,164 شهيد ثانى,165 محقق سبزوارى,166 ابن حمزه طوسى,167 فيض كاشانى,168 صاحب مدارك,169 آن را پذيرفته اند و در توجيه آن به دلايل زير استناد كرده اند.
1- حضانت ولايت است و فاسق ولايت ندارد;
2- فاسق مورد اطمينان نيست و بيم آن است كه به كودك خيانت كند;
3- فاسق بهره اى از حضانت ندارد, زيرا كودك را به روش خود تربيت مى كند[170]
ادله اى كه براى اثبات شرطيت حضانت, به آنها استناد شده, به دلايلى جاى تأمل دارد:
نخست آن كه: ولايت مطرح در باب حضانت, ولايت بر امور پرورشى كودك و نگهدارى و مراقبت جسمانى از اوست. اين گونه ولايت, مستلزم ولايت بر اموال و اعمال حقوقى كودك نيست. اگر نگهدارنده كودك, مادر يا غير نماينده قانونى (ولى قهرى, وصى, قيم) او باشد, بر اموال و بر اجراى حقوق وى ولايت نخواهد داشت. عدالت و عدم فسق, شرط ولايت بر جان و مال است, لذا پذيرفتن اين سخن كه فاسق به طور كلى ولايت ندارد حتى اگر از قبيل حضانت باشد, مشكل است.
دوم آن كه: هرچند نمى توان به فاسق اطمينان كرد و بيم اضرار به كودك از وى نفى نمى شود, با صرف احتمال اضرار نيز نمى توان فاسق را از اطلاق ادله حضانت خارج سازد. علاوه بر اين كه منشأ حضانت, به طور طبيعى و معمولى, عطوفت و محبت پدر و مادر نسبت به كودك است كه احتمال اضرار به كودك, آن را تضعيف مى كند. هم چنين فسق, از مفاهيم انتزاعى و شدت و ضعف دارد; كدام درجه از فسق سبب محروميت پدر و مادر از حق حضانت مى شود؟ چه ميزانى براى اندازه گيرى آن داريم؟ چه كسى بايد اندازه گيرى كند؟ اگر مطلق فسق سبب محروميت شود, شايد بسيارى از زنان و مردان اهليت حضانت كودك را نداشته باشند, زيرا درجه اى از فسق در بسيارى از انسان ها هست. شايد به همين سبب بوده كه برخى از فقيهان چون علامه حلّى,171 صاحب جواهر,172 محقق بحرانى,173 عدالت را شرط ندانسته اند.
بلى اين امر مسلم است كه پدر و مادرى كه از نظر اخلاقى فاسد هستند, هيچ گاه نمى توانند در تربيت اخلاقى فرزند خود مؤثر باشند و اگر كودك در اختيار آنان باشد, بر طبق اخلاق آنان تربيت خواهد شد و اين بالاترين زيان براى كودك است, زيرا زمينه سعادت ابدى او به خطر مى افتد و در نتيجه, براساس آيه (لاتضار…) مى توان گفت: اين چنين پدر و مادرى حق نگهدارى فرزند را ندارند.

4-عدم ابتلا به بيماريهاى خطرناك: حكمت حق حضانت, نگهدارى از كودك و حفظ جسم و جان او از بيمارى ها و خطرهاست. اگر پدر يا مادر يا هر دو, به بيمارى هاى سارى و صعب العلاج يا درمان ناپذير مبتلا باشند و اطمينان حاصل شود كه وجود كودك نزد آنان او را نيز در معرض اين بيمارى قرار مى دهد, آيا حق حضانت براى اين گونه پدر و مادرى ثابت خواهد بود؟
براساس اطلاق آيه (لاتضارّ والدة بولدها ولا مولود له بولده) و روايت نفى ضرر (لاضرر ولاضرار) 174اين گونه افراد شايستگى حضانت ندارند. افزون بر اين كه غالب مبتلايان به اين گونه بيمارى ها از اداره امور خود عاجز و نياز به سرپرست دارند. پس به طور طبيعى توانايى اداره امور كودك را نخواهند داشت. بنابراين, افراد ياد شده به دو دليل, شرايط برخوردارى از حق حضانت را برخوردار نيستند: به دليل آن كه با قرار گرفتن كودك نزد اين افراد, سلامت جسمانى طفل در معرض خطر قرار مى گيرد175 كه آيه شريفه آن را نفى كرده است; و به دليل آن كه فاقد توانايى كافى براى انجام اين مهم اند.

5- عدم اعتياد: آيا پدر و مادر معتاد, شايستگى سرپرستى كودك را دارند؟ اعتياد بر دو گونه است: يكى اعتياد به مواد مخدر, مانند: ترياك, هروئين و… و ديگر اعتياد به مواد الكلى و مسكرات. دليل قطعى بر حرمت مصرف ترياك و هروئين نداريم و نمى توان به صرف اعتياد, پدر و مادرى را از حضانت فرزند محروم كرد, اما اگر اعتياد افراد به اين مواد به گونه اى باشد كه به كودك آسيب برساند و ضررى باشد, يا پدر و مادر بر اثر اعتياد توانايى جسمى خود را از دست بدهد و قادر بر نگهدارى كودك نباشد, مى توان گفت كه ادله نفى ضرر, اين مورد را شامل مى شود و از باب نفى ضرر و به سبب فقد قدرت كه شرط حضانت بود, شخص معتاد, صلاحيت حضانت را نخواهد داشت. البته ممكن است كه بگوييم: معتاد, اهليت استيفا را ندارد, نه اهليت برخوردارى را و لذا مى تواند نائب بگيرد كه فرزند را نگهدارى كند و در حقيقت, حضانت مباشرى و بدون واسطه براى معتاد ممكن نيست, اما با واسطه امكان دارد. مواد الكلى, مانند: شراب و مسكرات, در آيات و روايات پليد دانسته شده و از نوشيدن آنها صريحاً نهى شده است و در نتيجه, نوشيدن الكل حرام و از گناهان كبيره و معتاد به آن فاسق به شمار مى رود و اين چنين كسى از نظر اخلاقى, صلاحيت سرپرستى كودك را ندارد ـ صلاحيت اخلاقى را با عنوان شرط حضانت, خواهيم آورد.

1- عدم ازدواج: از پاره اى روايات, شرط ويژه اى براى حضانت مادران استفاده مى شود: حضانت مادر مشروط به عدم ازدواج با همسر ديگرى غير از پدر كودك است; يعنى اگر زنى از همسرش جدا شد و فرزند خردسالى داشت اين زن تا زمانى شايسته تر بر نگهدارى اين كودك است كه ازدواج نكند, اما اگر در اين ميان با همسرى غير از پدر كودك ازدواج كند, حق حضانت او ساقط خواهد شد.
1- داود رقى خدمت امام صادق(ع) رسيد و پرسيد: زن آزادى با برده اى ازدواج كرد و پس از آن كه از وى فرزندى آورد, طلاق داده شد. زن پس از جدايى از وى, با مرد ديگرى ازدواج كرد. هنگامى كه عبد از ازدواج همسر سابقش آگاه شد, نزد او رفت و با استناد به ازدواج دوباره وى, بر عدم شايستگى او براى نگهدارى فرزندش استدلال كرد و ازوى خواست كه حضانت فرزندش را به او بدهد. امام(ع) فرمود: تا زمانى كه آن مرد (شوهر سابق) برده باشد, زن به نگهدارى فرزند سزاوارتر است[176] روايت از نظر سند پذيرفته مى شود. البته دانشمندان رجالى, درباره داود رقى, به اختلاف سخن گفته اند; برخى وى را تضعيف و پاره اى توثيق كرده اند. اما فقيهان به روايات وى عمل كرده اند. شهيد روايت وى را صحيحه دانسته177 و علامه حلى گفته: اقوى عمل كردن به روايت داود رقى است[178]
اما دلالت: از اين روايت استفاده مى شود كه شرطيت عدم ازدواج, براى حق حضانت مادر, امر مسلمى بوده و در اذهان مردم وجود داشته و همين مسئله, سبب شده كه آن برده با شنيدن ازدواج همسرش به فكر باز پس گرفتن كودك بيفتد و براى سقوط حق حضانت مادر, به ازدواج او استدلال كند. امام(ع) نيز براى بقا و استمرار حضانت مادر, استدلال آن شخص را رد نكرد بلكه به مانع ديگرى كه در شوهر بود, يعنى بردگى, اشاره كرد. در نتيجه, سكوت امام در برابر استدلال آن شخص و عدم ردّ آن, دليل بر امضا و صحت شرطيت عدم ازدواج براى بقاى حق حضانت مادر است. اين شرط چنان كه از روايت استفاده شد, ويژه مادران است. پس اگر مادر بعد از جدايى از همسرش, با مرد ديگرى پيمان زناشويى بست, حق حضانتش ساقط مى شود.
2- منقرى نيز از امام صادق(ع) درباره مردى كه همسرش را طلاق داده و فرزندى در بينشان است, پرسيد كه: كدام سزاوارتر به فرزند است؟ امام(ع) فرمود: مادر تا ازدواج نكرده سزاوارتر به فرزند است[179] اين روايت, از نظر سند ضعيف مى نمايد, زيرا منقرى خود از امام سؤال نكرده بلكه از فرد ديگرى نقل مى كند كه اسمش در روايت ذكر نشده و براى ما مجهول است. اما از نظر دلالت مى توان گفت: واژه (ما) در (ما لم تتزوج) براى بيان مدت و زمان حضانت مادر است و آن را مقيد به عدم ازدواج مى كند و معنايش چنين خواهد بود كه اين حق ثابت است مادامى كه مادر در اين بين ازدواج نكند. بنابراين, مفاد اين جمله آن است: اگر مادر بعد از جدايى از همسر, با مرد ديگرى ازدواج كند, اولويت نخواهد داشت. اين روايت را مرحوم صدوق با سند ديگرى نيز نقل كرده180 كه سند آن هم ضعيف است. روايات ديگرى نيز از طريق اهل سنت نقل شده كه پيش از اين ذكر و بيان شد كه از نظر سند مخدوش است.
بسيارى از فقيهان, اين شرط را ذكر كرده اند و عدم ازدواج را شرط حضانت مادران دانسته اند[181] شهيد بر شرطيت آن, ادعاى اجماع كرده است182 و برخى از فقيهان, افزون بر استناد به رواياتى كه ذكر شد, در توجيه اين شرط مطالبى را بيان كرده اند; فاضل هندى گفته است: پيمان ازدواج زن را موظف مى كند كه در امور جنسى, در تمام اوقات در اختيار شوهر باشد. اين امر مستلزم آن است كه زن نتواند به طور كامل به امور كودك رسيدگى كند[183] در تبيين اين سخن مى توان گفت: حق حضانت و حق زوجيت دو حق متزاحم اند و لذا زن نمى تواند در عمل, ميان آنها جمع كند; توضيح آن كه پيمان زناشويى, سبب مى شود شوهر بر زن حقوقى پيدا كند كه زن در مقابل آن حقوق تكاليفى بر عهده اش ثابت مى شود. حق حضانت نيز گرچه حقى است براى مادر, حق كودك نيز هست, پس از اين جهت نيز تكاليفى بر عهده زن قرار مى گيرد. در نتيجه, زن ملزم است هم به تكاليفى كه از جانب شوهر بر عهده اش ثابت شده, عمل كند و هم به وظايف مادرانه اش جامه عمل بپوشاند, در حالى كه حق زوجيت فراگير است و فرصتى براى اداى حق كودك باقى نمى گذارد. در نتيجه, جمع ميان اين دو غير ممكن مى نمايد و به همين سبب, حق حضانت ساقط مى شود.
شايد گفته شود كه: تزاحمى در كار نيست, زيرا مادر مى تواند در فرصت هايى كه شوهر بيرون خانه است و به وى نيازى ندارد, به كودكش برسد. در پاسخ گفته مى شود: حق همسر فراگير بوده و در تمام شبانه روز ثابت است, نه فقط در زمانى كه مرد به زن خود نياز دارد. بنابراين, فرصتى خارج از حق شوهر براى زن باقى نمى ماند تا بتواند در آن فرصت به امور كودكش رسيدگى كند.
علامه حلّى نيز گفته است: حضانت ارفاقى بر كودك است, وقتى مادر ازدواج مى كند; با مشغول شدن به وظايف همسرى, از كودك باز مى ماند و چه بسا, مشغول شدن به كارهاى كودك او را از اداى حقوق زوجيت باز دارد[184] شهيد ثانى بيان داشته است: پيمان ازدواج, زن را به اداى حقوق زناشويى مشغول مى كند و او را از رسيدگى به امور كودك باز مى دارد[185]

در عرف اجتماعى, بيوه بودن نقص و امتياز منفى براى زنان محسوب مى شود. بدين سبب, زنان بيوه, شانس كمترى براى ازدواج و تشكيل خانواده نسبت به دوشيزگان دارند. معمولا مردان به ازدواج با زنان بيوه رغبتى ندارند. اگر حضانت كودك كه در عرف جامعه, دليل ديگرى براى انتخاب نكردن زنى به همسرى است, بر بيوه بودن وى افزوده شود; يعنى زن بيوه, سرپرستى يك يا چند كودك را نيز به عهده داشته باشد, از شانس ازدواج او تا حدّ زيادى كاسته مى شود. از ميان اين دو عامل منفى, بيوه بودن صفت ثابت زن است و جبرانى و برداشتنى نيست, اما حق سرپرستى, امرى اعتبارى است كه به آسانى مى توان آن را برداشت تا يكى از موانع ازدواج زنان بيوه را از سر راهشان كم كرد. بنابراين, شرطيت عدم ازدواج, تسهيلى براى ازدواج مجدد زنان بيوه است.
هم چنين در توجيه اين شرط, شايد گفته شود: حضانت و نگهدارى طفل, ميان پدر و مادر است. اكنون اگر مادر طفل از همسر خود جدا شود و بخواهد با مرد ديگرى زندگى مشترك جديدى را آغاز كند, پاى شخص سومى را براى تأثيرگذارى در فرزند باز خواهد كرد كه قانون گذار اسلام بدان اجازه نمى دهد.
صاحب جواهر نيز در ارتباط با اين شرط گفته است: در شرطيت عدم ازدواج, ميان فقيهان اختلافى نيست و عمده دليل بر آن اجماع و نص است[186] بنابراين, ازدواج زنان مطلقه, سبب اسقاط حق حضانت آنان خواهد شد. گفتنى است كه: سقوط حق حضانت به معناى ممنوعيت و محروميت مادر از حضانت نيست بلكه به اين معنى است كه: او حقى بر اين عمل ندارد و نمى تواند آن را مطالبه كند, اما اگر با همسر خود بر حضانت كودك توافق كرد, مانعى براى آن نخواهد بود.
عدم ازدواج, شرط ويژه زنان است. بنابراين, اگر مردى با زن ديگرى غير از مادر كودك, پيمان زناشويى بست, حق حضانتش از بين نمى رود[187] براى مردان, به نص قرآن, ازدواج با زنان متعدد جايز است[188] اگر شرطيت عدم ازدواج, براى مردان نيز باشد, لازمه اش آن است كه مردانى كه زنان متعدد دارند, نسبت به هيچ يك از فرزندان حق حضانت نداشته باشند; در حالى كه اين سخن بر خلاف سيره و سنت مسلمانان بوده و هيچ فقيهى معتقد به آن نشده است. شايد حكمت اين تفاوت آن باشد كه حضانت مرد, از باب ولايت است; زيرا پدر ولايت قهرى بر كودك دارد و ولايت بر كودك مشروط به شرطى نيست, علاوه بر اين كه پيمان زناشويى, تكليفى كه با حق حضانت منافات داشته باشد, بر عهده مرد نمى آورد.

2- شير دادن: آيا اولويت مادر براى نگهدارى نوزاد در دو سال اول, وابسته و مشروط به شير دادن به كودك به صورت مجانى است, يا با اجرت؟ به اين معنى كه: اگر مادر از شير دادن به نوزاد امتناع ورزيد, يا دست مزد زيادى براى شير دادن از همسر خود طلب كرد, يا پيش از دو سال, فرزند را از شير باز گرفت, حق حضانت او نيز ساقط مى شود؟ محقق در شرايع گفته است: اگر زن دست مزد زيادى براى شير دادن درخواست كرد, شوهر مى تواند كودك را از وى بگيرد و در بقاى حق حضانت اين زن ترديد است و سقوط آن, بيشتر به نظر مى رسد[189] شهيد ثانى در توضيح اين عبارت مى گويد: منشأ ترديد آن است كه از يك طرف, رضاع و حضانت دو حق اند و ثبوت يكى, مشروط به ديگرى نيست, و از طرف ديگر, بردن و آوردن كودك ميان دو زن, براى شير دادن و نگهدارى كردن, عسر و حرج دارد[190] شهيد اول نيز مى گويد: اقوى بقاى حق حضانت است; زيرا ميان رضاع و حضانت, تلازمى نيست, لذا كودك را براى شير خوردن نزد زن ديگرى مى برند و براى حضانت برمى گردانند, مگر اين كه سبب عسر و حرج شود كه در اين صورت, حق حضانت مادر ساقط خواهد شد[191] صاحب جواهر نيز در شرح عبارت علامه, سبب ترديد در سقوط حق حضانت را تابعيت حضانت از رضاع در نظر عرف, عسر و حرج تفرقه ميان دو حق و ظاهر لفظ نزع در روايت, از يك سو, و مستقل بودن دو حق رضاع و حضانت و عدم مشروط بودن ثبوت يكى به ديگرى, از سوى ديگر, مى داند و در پايان, سقوط حق حضانت را مى پذيرد[192]
شير دادن به كودك, از مجموعه كارهاى براى حفظ حيات طفل است. اين كار در نظر عرف از حضانت جدا نيست; زيرا به طور معمول, زنانى كه كودكان را تا دو سال شير مى دهند از آنان نيز نگهدارى مى كنند, اما به صورت واقعيتى خارجى, اين كار مستقل است و در كتاب هاى فقهى و حقوقى, اين حق مستقل, در كنار حضانت مطرح مى شود. پس مادر بر كودك دو حق دارد: يكى حق رضاع و ديگرى حق حضانت, اما آيا اين دو حق, مستقل از يكديگرند, يا يكى تابع ديگرى و مشروط به وجود و ثبوت آن است؟
آيه (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين…) شير دادن به كودك را به مدت دو سال براى مادر بيان مى كند, و اگر حق حضانت نيز از آن فهميده شود, به جهت ملازمه عرفى و طبيعى بين آن دو است. بنابراين, شايد بتوان گفت: از ظاهر آيه (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين…) استفاده مى شود كه شير دادن به كودك تا دو سال, حق اصلى مادر است و حضانت, تابع آن. در حقيقت, از ميان اين دو حق, حق رضاع, بنابر اصل براى مادر و حق حضانت, بنابر اصل براى پدر خواهد بود; رواياتى كه فطام (جدايى كودك از شير) را نهايت حضانت مادر مى داند, اين مطلب را تأييد مى كند كه حق حضانت مادر به تبعيت از شير دادن است:
عن أبي العباس البقباق, قال: قلت لأبي عبدالله عليه السلام: الرجل أحق بولده أم المرئة؟ فقال: لا بل الرجل, فإن قالت المرئة لزوجها الذي طلقها أنا أرضع ابني بمثل ما تجد من ترضعه فهي أحق به.)
در اين روايت, امام(ع) به صراحت مرد را شايسته تر به حضانت كودك دانسته كه فهميده مى شود: اين حق بنابراصل براى او بوده و اولويت زن, مشروط به شير دادن است.
عن أبي على الاشعري, عن الحسن بن علي, عن العباس بن عامر, عن داود بن الحصين, عن أبي عبدالله عليه السلام…: وإن وجد الاب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الام لاأرضعه إلا بخمسة دراهم فإنّ له أن ينزعه منها إلا أن ذلك خير له وأرفق به أن يترك مع أمه[193]
اين روايت را شيخ به سند خود از عباس بن عامر قصبانى194 نيز نقل كرده و هر دو سند صحيح دارد[195]
از اين روايت استفاده مى شود: اگر مادر براى شير دادن به فرزند, بيش از ديگران اجرت درخواست كند, پدر مى تواند آن را نپذيرد و كودك را از مادر بگيرد و به شخص ديگرى كه مزد كمترى مى گيرد, بسپارد تا او را شير دهد. معناى اين سخن: باقى ماندن كودك نزد مادر, مشروط به شير دادن به كودك است.

شايد گفته شود: جواز گرفتن كودك از مادر, دليل بر سقوط حق رضاع است, نه حق حضانت.
در جواب نيز مى توان گفت: جمله (له ان ينزعه منها) به معناى جواز جدا كردن كودك از مادر است و در سقوط حق حضانت ظهور دارد. جمله (إلا أن ذلك خير له و أرفق به أن يترك مع أمه) در پايان حديث نيز اين ظهور را تقويت مى كند و شاهدى است بر اين بيان كه اگر مراد از (له أن ينزعه منها) گرفتن كودك از مادر در اوقات شير دادن بود و بقيه اوقات كودك در اختيار مادر مى ماند, جمله پايانى معناى مناسبى پيدا نمى كرد; زيرا اگر كودك فقط براى شير خوردن از مادر گرفته شود و بعد از هر دفعه شير خوردن به نزد وى برگردد, چه معنايى خواهد داشت كه امام بفرمايد: بهتر است كودك نزد مادر بماند.
براين اساس, اگر مادر از حق رضاع بگذرد, يا در بين دو سال, از شير دادن امتناع ورزد, معلوم نيست كه حق حضانت براى او ثابت بماند.