انسان موجودى است اجتماعى كه هماره براى دستيابى به هدفها و برآوردن نيازهاى خود, با كسان جامعه در داد و ستد است. اين امر, به گونه طبيعى گاه به ستيزها, درگيريها و اختلافهايى مى انجامد كه بايد از سوى شخص و يا مقامى صالح, از ميان برداشته شود. براى ازميان برداشتن آنچه انسانها در آن كشمكش و ستيز دارند, چه ادعا و خواهانى مالى باشد, يا حدّى از حدود الهى, نمى توان بدون وجه و دليل حكم كرد. براى شناختن حق صاحب حق, در ستيزها و كشمكشها, چند راه, بيش تر پيش روى نيست و قاضى يا هر شخص ديگر مى تواند با در پيش گرفتن يكى از اين راه ها, حقيقت قضيّه را دريابد:

1- در پاره اى از امور مقدماتى وجود دارد كه به ملازمه عقلى و به طور بديهى بر اساس آنها علم پيدا مى شود; در مَثَلْ, اگر كسى در 40سالگى ادعا كند: پدر كسى است كه او نيز چهل سال دارد, يا ادعا كند: از پدرش ساختمانى بزرگ را به ارث برده, در حالى كه علم وجود دارد كه پدرش فقير بوده و در همان حال از دنيا رفته, چنين ادعاهايى, بى گمان, نادرست است, و هر كسى به خوبى درمى يابد كه صاحبان اين ادعاها دروغ گويند, و رد آنان به نص از شارع نياز ندارد, زيرا طبيعت و گوهر هر كسى حكم مى كند كه حقيقت غير از آن است كه او مدعى است.

2- گونه دوم از سببها و مقدمه هايى كه انسان را در شناخت حقيقت كمك مى كند, چيزهايى است كه شارع مقدس, به روشنى آنها را سبب ثابت شدن حكم دانسته است; مانند اقرار, قاعده يد و شهادت دو عادل.

فقيهان از اين نوع به (بيّنه شرعى) و اهل قانون به (قرينه قانونى) ياد مى كنند:

فقيهان و حقوقدانان, روى اين نظر هماهنگى دارند كه قاضى بايد به آنچه شارع مقدس حكم كرده است, گردن نهد, چه علم پيدا بكند, چه علم پيدا نكند.

3- نوع سوم از سببها و مقدمه هايى كه سبب مى شوند حقيقت قضيّه در نزاعها و كشمكشها آشكار گردد, چيزهايى است كه قاضى آنها را با تلاش پى گير, هوشمندى و زيركى خود به دست مى آورد; نشانه ها و قرينه هايى كه همراه موضوع دعواست. اين قرينه ها حدّ و حصر ندارند و نمى توان براى آنها قاعده و قانونى برنهاد; زيرا هر ستيز و درگيرى در زمان و مكان خاصى روى مى دهد و نشانه ها و قرينه هاى ويژه به همراه دارد و هر قاضى بر اساس اين قرينه ها و اجتهاد و درك خود حكم مى كند و حقيقت قضيّه را به دست مى آورد.

محمد جواد مغنيه1 مى نويسد:

(شگفت انگيزترين چيزى كه در اين باب مطالعه كرده ام, قضيّه اى است كه شاطبى در الموافقات آورده است. وى در مسأله يازدهم مى نويسد: ابوبكر وصيت مردى را بعد از مرگش بر اساس خوابى كه ديده شده بود, كارساز دانست; يعنى مرد در حيات خود وصيت نكرد, ولى پس از مرگ وصيت كرد و وصيت خود را به كسى كه اراده كرده بود, رساند و ابوبكر چنين وصيتى را كارساز دانست.)[2]

حكم و داورى بر اساس قرينه ها و نشانه ها, از گزاره هايى است كه از گذشته هاى دور تا كنون, فقيهان, كم و بيش به آن پرداخته اند, اما گشودن فصلى جداگانه در كتابهاى پيشين, كم تر يافت مى شود. البته محققان معاصر در پاره اى از نگاشته هاى خود به اين موضع به گونه مستقل پرداخته و در اين باره, رساله هايى نيز نگاشته اند[3] با بررسى منابع ياد شده بدين نتيجه خواهيم رسيد كه بيش تر فقيهان حكم و داورى بر اساس قرينه را تمام ندانسته و قرينه ها را در اثبات حكم, ناكارامد دانسته اند.

در نوشتارى كه فراروى داريد براى بررسى فتواى فقيهان, در باب حكم و قضاوت بر اساس قرينه, چند جستار را پى گيرى خواهيم كرد:

1- معنى و مفهوم قرينه.

2- اسباب قضاوت و حكم در حقوق جديد.

3- اسباب قضاوت و حكم در فقه اسلامى.

(قرينه) از ماده قَرَنَ گرفته شده و بر همراهى چيزى با چيز ديگر دلالت دارد. (اقتران) به معناى نزديك يكديگر بودن, از همين خانواده است.

در لغت عرب, زوجه را (قرين) مى گويند, و به دوست نيز (قرين) گفته مى شود; زيرا همراه انسان است و جمع آن (قُرَناء)[4] است.

بنابراين, واژگانى همچون قَرَنَ, لازَمَ, صاحََبَ و ضَمَّ, معناى نزديك به هم دارند. و كلمه (قَرْن) نيز از همين معنى گرفته شده است; زيرا مردمان يك عصر, هم روزگار و نزديك به يكديگرند[5]

قرينه در اصطلاح نيز از همين معنى گرفته شده است. گويا از پيشينيان كه پيش از همه واژه قرينه را معنى كرده, ملاجامى باشد. وى در شرح خود بر كافيه ابن حاجب: الفوائد الضيائيه, از قرينه تعريفى ارائه مى دهد و عالمان پس از وى, در نوشته ها و كتابهاى لغت خود, اين تعريف را از او نقل مى كنند.

كتاب ملاجامى در دوره هاى پيشين, متن در حوزه هاى علميه بوده است.

او در كتاب خود, در بحث از پيش داشتن مفعول بر فاعل, در تعريف قرينه مى نويسد:

(الأمر الدال على الشىء لابالوضع, اذ لايعهد أن يطلق على ما وضع بازاء شىء أنه قرينة عليه.)[6]

قرينه, امرى است دلالت كننده بر چيزى, نه به بر نهادن و وضع; زيرا قرار داده نشده براى اين كه در چيزى به كار برده شود كه وضع شده در برابر چيزى; بلكه قرينه است بر آن.

مولوى عصام الدين كه حاشيه اى بر فوائد الضيائيه دارد, بر تعريف ملاجامى اشكال كرده, مى نويسد:

(هى الامر الدال على الشىء من غير الاستعمال فيه.)[7]

قرينه امرى است كه بر چيزى دلالت مى كند, كه در آن به كار برده نشده باشد.

علامه جرجانى در التعريفات نوشته است:

(قرينه به معناى فقره مى باشد. در لغت فعيله به معناى مفاعله است, و از كلمه مقارنه گرفته شده است, ولى در اصطلاح امرى است كه به مطلوب اشاره دارد.)[8]

علامه محمدعلى تهانوى, در كشاف اصطلاحات الفنون, تعريف ملاجامى را آورده9 و شيخ عبدالنبى احمد نگرى نويسنده دستورالعلماء, از علماى هند, همان تعريف و حاشيه مولوى عصام الدين را ياد كرده است[10]

(قرينه بر چند قسم است; گاهى قرينه حاليه است و گاهى مقاليه و گاهى از آن به قرينه لفظيه و معنويه تعبير مى شود. قرينه لفظى نيز ممكن است پيش از مطلب يادشده باشد, يا پس از آن, يا همراه با آن.)[11]

مخالف اصل نياز به قرينه دارد

اگر هر واژه اى در همان سبك و سياق نخستين خود به كار برده شود, به قرينه نياز ندارد, در غير اين صورت, نياز به قرينه احساس مى شود, و با نياوردن قرينه, كلام لغو و مبهم خواهد شد و اين از اسباب اجمال در لفظ خواهد بود.

بحث قرينه, ويژه علمى نيست و در تمام دانشها سريان دارد; بنابراين در لغت مى گوييم به كار بردن واژه در آن چه براى آن وضع و برنهاده شده, به قرينه نياز ندارد, ولى اگر در غير آن چه براى آن برنهاده و وضع شده, به كار برده شود, نياز به قرينه دارد. در علم نحو نيز اين گونه است; در مَثَل مى گويند: اصل در عامل, خبر, مبتدا, مفعول, جزاء شرط و… آن است كه در كلام آمده باشد, و اگر حذف شده باشد, بايد قرينه دلالت كننده بر آن وجود داشته باشد.

در علم بلاغت و فصاحت نيز گفته مى شود: اصل در اسناد حقيقت است و اسناد واژه به غير آنچه بايد به آن نسبت داده شود, به قرينه نياز دارد. در علم اصول نيز اين موضوع مطرح مى شود; در مَثَل مى گويند: اصل در واژه امر, براى وجوب است و اگر در استحباب يا اباحه به كاربرده شود, بايد قرينه وجود داشته باشد, به عنوان مثال: خداوند متعال فرموده است: (واذا حللتم فاصطادوا) (مائده,2) مفسران گفته اند پس از آن كه صيد, در آيه (يا ايها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم) (مائده,95) حرام شده بود, امر در آيه ياد شده براى اباحه است[12]

فاضل جواد (زنده در 1140هـ.ق.) مى نويسد:

(اصطادوا, به معناى روا بودن صيد است بعد از بازداشتن از آن و از حمل امر بر اباحه در اين آيه, لازم نمى آيد كه صيغه امر بعد از حظر (بازداشتن) بر واجب بودن دلالت كند; زيرا درست تر آن است كه صيغه امر براى واجب بودن است در همه حال و هميشه; اگر چه بعد از نهى باشد, ولى در اين مورد اجماع وجود دارد كه صيد واجب نيست, پس امر در آيه ياد شده براى اباحه است.)[13]

بنابراين, در آيه شريفه براى به كار بردن واژه در غير آن چه براى آن وضع شده, قرينه وجود دارد و قرينه در اين مورد, از خارج كلام فهميده مى شود, كه همان اجماع باشد.

در بابهاى گوناگون فقه نيز, از قرينه سخن در ميان است; از جمله محمد بن قيم جوزى (751هـ.ق.) در كتاب الطرق الحكميه به بحث از قرينه در باب قضاء پرداخته است و از قرينه و قرينه ها به اماره و اماره ها تعبير كرده است[14]

استاد زرقاء, قرينه را چنين تعريف كرده است:

(القرينة كل أمارة ظاهرة تقارن أمراً خفياً فتدل عليه.)[15]

قرينه هر نشانه روشنى است كه با امرى پنهانى همراه باشد و بر آن دلالت كند.

در فرهنگهاى فارسى نيز, قرينه نزديك به معناى ياد شده تعريف شده است[16]

قرينه در قانون مدنى فرانسه چنين تعريف شده است:

(استدلال به قرينه عبارت است از بيرون در آوردن يك رويداد نادانسته و ناشناخته از يك رويداد شناخته شده و دانسته; چه اين كه مجرم بودن متهم را از سه راه مى توان فهميد:

1- از رخدادهاى پيش از انجام بَزَه, مانند دشمنى او با مجنى عليه يا تهديد او,يا بدپيشينگى اش.

2- يا از رويدادهايى كه همراه بَزَه وجود دارد; مانند سلاحى كه در اختيار و از آنِ متهم بوده و در محل رويداد, پيدا شده باشد.

3-يا از رويدادهاى پس از بَزَه; مثل فرار متهم يا تلاش او براى گمراه كردن شاهدان.

در قانونهاى جنايى جديد, قرينه هايى پذيرفته است و بر اساس آنها حكم مى شود و از مصادر حكم به شمار مى آيند.

حقوقدانان بر اين باورند كه قرينه ها, بهتر از شاهدان مى توانندبََزَه را ثابت كنند; زيرا قرينه ها دروغ نمى گويند; ولى بايد به اين نكته توجه داشت كه قرينه ها, گاه, برساخته اند; از اين روى, بر قاضى زيرك لازم است كه از آنچه او را در نتيجه حكم, يارى مى رساند, يارى بجويد.

در قانونهاى جديد, قرينه ها بر چند گونه اند:

1- قرينه هاى فعلى كه از آنها به قرينه هاى اقناعى نيز تعبير مى شود.

2- قرينه هاى قانونى.

قرينه هاى فعلى به قرينه هايى گفته مى شود كه اختيار آنها در دست قاضى است و آن چه از آنها در نظر او خوشايند آيد,برمى گزيند. ولى قرينه هاى قانونى عبارت از امورى است كه شارع مقدس آنها را قرار داده و ويژه ساخته و به قاضى فرمان داده به آنها عمل كند و دست كم, اجازه داده از آنها بهره گيرد.

قرينه هاى قانونى به دو گونه اند:

1- قرينه هاى موقت و يا قرينه هاى بسيط.

2- قرينه هاى قطعى و يا مطلق.

قرينه موقت عبارت است از چيزى كه بر امرى دلالت دارد, ولى همين كه ضد آن دليلى اقامه شود, بى ارزش مى شود; در مثل وجود شخصى در اندرونى منزل يك مسلمان, قرينه زناست, و اين در حقوق جديد, قانون شمرده شده و داراى اعتبار است, ولى جايز است بر كسى كه به او افترا زده شده, ثابت كند حضور او در آن جا به سبب ديگرى بوده است.

در برابر, قرينه قطعى, درخور تأويل و توجيه نيست و نمى توان آن را تغيير داد.)[17]

فقيهان اسلامى با بررسيهاى گسترده در روايات رسيده از اهل بيت, به اين نتيجه رسيده اند كه اسباب اثبات حكم قضايى بر اساس زمينه سازيها و مقدمه هاى ويژه است و به شرح درباره مدرك, گستره و تنگناى دلالت آن مقدمه ها بحث كرده اند. آن اسباب عبارتند از:

1- علم قاضى: بسيارى از فقيهان درباره اين گزاره رساله نگاشته اند18 كه آيا قاضى مى تواند بر اساس علم خود حكم كند, يا نه؟ در اين مسأله دو ديدگاه وجود دارد: گروهى آن را ناروا دانسته19و گروهى, مانند: محقق حلى, سيد مرتضى, ابن زهره, علاّمه حلّى در نهج الحق و ابن ادريس آن را روا شمرده اند[20]

بسيارى از علماى معاصر اهل سنت21 نيز, در اين مسأله اختلاف دارند[22]

2- اقرار: اگر شخصى كه گناهى را انجام داده, اقرار كند و شرطهاى يادشده در فقه را دارا باشد,23 حكم ثابت مى شود. البته در پاره اى امور يك بار اقرار كافى است;مثل بحث قتل24 و در پاره اى از موردها دو بار اقرار نياز است[25] مثل وطى چهارپايان و در پاره اى از موردها, بايد چهار بار اقرار انجام گيرد, آن هم در چهار مجلس, مثل زنا و لواط[26].

3- بينه: مراد از آن دو شاهد است كه ويژگيهاى شهادت در آنها جمع باشد[27] ويژگيهاى شاهد, در بر مى گيرد شرطهاى عام28 و ويژه را[29] و شهادت نيز بايد بر اساس علم باشد[30] متعلق شهادت نيز, فرق مى كند; در پاره اى از موردها دو شاهد كافى است; مانند بيش تر امور31 و پاره اى از موردها به چهار شاهد نياز دارد.

4- قسامه:32 اين كلمه در لغت به معناى قسم ياد كردن گروهى از اولياى شخص كشته شده است. قسامه, در اصل, مصدر است, ولى بر جمع اطلاق مى شود[33] در نزد فقيهان, قسامه, زيادى و بسيارى قسم است و اين كلمه از قسم گرفته شده و به معناى حلف و يمين است[34]

قسامه در موردى است كه لوث باشد; يعنى اماره اى قائم شود كه حاكم گمان پيدا كند مدعى راست مى گويد. در اين صورت, براى ثابت كردن آن, اولياى شخص كشته شده, سوگند مى خورند; در مَثَل اگر كشته اى در منزل كسى پيدا شود و بين آن دو, كشنده و كشته شده, دشمنى نيز وجود داشته باشد, شارع به اولياى كشته شده اجازه مى دهد كه با پنجاه سوگند, حق خود را ثابت كنند[35] روايات در باب قسامه بسيار است[36]

5- قرعه: قرعه يعنى ويژه كردن چيزى كه نمايان و بازشناخته نيست. علما درباره قرعه, رساله هاى گوناگونى نگاشته اند; از جمله ملا احمد نراقى (1245هـ ق) در كتاب عوائد الايام يك عائده را به آن ويژه ساخته است. 37

روايات بسيارى نيز بر قرعه دلالت مى كنند.

6- شاهد و قسم: در موردهايى كه مراد از دعوى مال باشد, يا خود دعوى, مالى باشد, با شاهد و قسم ثابت مى شود; مثل رد و بدل بيع و هبه و جنايت موجب ديه; مانند جنايت خطائى و شبه خطا و كشته شدن فرزند به دست پدر; ولى حدود, طلاق خُلع رجعى و… با شاهد و قسم ثابت نمى شود[38]

7- يمين: قسم در صورتى ادعا را ثابت مى كند كه مدعى بينه نداشته باشد[39], و اين جمله از پيامبر اكرم(ص) معروف است:

(البيّنه على المدعى واليمين على المدعى عليه.)[40]

شمارى از پژوهش گران, اسباب ديگرى را براى ثابت كردن حكم برشمرده اند. البته آنها را در كتابهاى قضاء مورد بحث و بررسى قرار نداده اند, ولى در جاى خود از آنها بحث كرده اند:

1- نظر كارشناس41: جريان مقوّم (قيمت گذار) در كتاب بيع از همين مقوله است. در قيمت گذار, عدالت شرط نيست, بلكه تنها آگاهى و خبرگى او, كافى است.

ابن قيم نيز, در فصلى از كتاب خود الطرق الحكميه, اين نكته را به روشنى بيان مى كند:

(اصحاب به روشنى بيان كرده اند: شهادت يك مرد بدون قسم هنگام نياز پذيرفته است و اين همان مطلبى است كه خرقى در مختصر خود آورده است. شهادت طبيب عادل, هنگامى كه دسترسى به دو طبيب ممكن نباشد, پذيرفته مى شود و همين طور شهادت بيطار در مورد درد حيوان.

ابن قدامه در المغنى نوشته است:

اگر شهادت زنان در امور ويژه آنها پذيرفته باشد, وقتى كه در جرح اختلاف كنند…پذيرفتن نظر يك مرد سزاوارتر است.)

و ابن قيم اين سخن را از صاحب المحرر نيز نقل مى كند[42]

سرخسى نيز در المبسوط, نظر كارشناسانه قيمت گذار را در اندازه و بهاى مال دزدى شده, داراى اعتبار دانسته است[43]

خرقى از فقهاى حنابله نوشته است:

و(تقبل شهادةالطبيب فى الموضعة اذا لم يقدر على طبيبين وكذلك البيطار فى داء الدابة)[44]

ابن قدامه در شرح آن مى نويسد:

(خلاصه مطلب آن است كه اگر در زخم سر (شَجّه) اختلاف كردند, يا زخمهاى مهم تر از آن, يا جراحتهاى ديگر كه غير از طبيب, كسى حقيقت آن را بازنمى شناسد, يا در مورد درد حيوان, ظاهر كلام خرقى آن است كه اگر دو طبيب باشد, يكى بََََس نيست و اگر دو طبيب نبود, يكى بَس است; زيرا اين مطلب از امورى است كه اهل خبره آن را مى شناسند, پس شهادت يك نفر كافى است, مانند عيبهاى زنان.)[45]

2- نوشتار: مراد اين است كه آيا مى توان بر اساس نوشته اى از بَزَهكار, بَزَه او را ثابت كرد يا نه؟ پيش از آن كه ديدگاه هاى فقيهان را در اين زمينه بيان كنيم, به يك رويداد اشاره مى كنيم:

در يكى از روزنامه ها نامه جوانى چاپ شده بود كه در آن نوشته بود:

(من با دختر همسايه سَر و سِرّى داشتم و بسيار علاقه مند بودم با او ازدواج كنم, ولى پدرش راضى نمى شد, تا اين كه دختر با شخصى ديگر ازدواج كرد. پس از مدتى براى رهايى از ناراحتى وجدان, نامه اى را به شوهر دختر نوشتم و او را محرمانه در جريان كار گذاشتم. شوهر نيز بر اساس همان نامه به دادگاه شكايت كرد.)

بخش مشاوره روزنامه نيز در جواب وى نگاشته بود: شما چون به گناه خود اعتراف كرده ايد, مورد پيگرد قانونى قرار مى گيريد.

شمارى بر اين باورند: نوشتار نيز اثر قضايى دارد[46]. البته نوشتارهاى داراى اعتبار, كه در آن اعتراف و اقرار وجود دارد, امروزه در عرف مهم شمرده مى شود.

ابن قيم, به شرح در اين باره بحث كرده و ديدگاه هاى فقيهان عامه را در اين موضوع آورده است[47]

مالك گفته است:

(نمى توان بر خط اعتماد كرد; زيرا امكان تزوير و تقلب وجود دارد.)

از احمد بن حنبل نيز در اين مورد سه قول نقل شده است[48]

چنانكه ياد شد, بحث اصلى در باب نوشتار آن است كه آيا بر شهادت نوشتارى ترتيب اثر داده مى شود, و قاضى مى تواند بر اساس آن حكم كند يا نه؟

به نظر مى رسد در اين زمينه دو ديدگاه وجود دارد:

1- فقيهان شيعه و شمارى از فقيهان عامه بر قرينه اعتماد نكرده اند. البته گاهى قرينه به اندازه اى قوى و روشن است كه نمى توان از پذيرش آن سر باززد.

ابن قيم در الطرق الحكميه, براى قرينه اى كه بر روى دادن رويدادى دلالت قوى دارد, مثالى زده است. او مدعى شده:

(اگر ببينيم كسى بر خلاف معمول, عمامه بر سر ندارد و در اين حال شخصى در پيش روى او دارد فرار مى كند و در دستش عمامه اى است و بر سرش نيز عمامه اى دارد, حكم مى كنيم: بى گمان, شخص فرار كننده عمامه را برداشته و حكم نمى كنيم كه عمامه از آنِ صاحب يد است, بلكه علم پيدا مى كنيم كه دست او, دست ظالم عاديه است.)[49]

پس بايد قرينه هاى قوى, دلالت كننده و داراى اعتبار را جدا دانست. شايد براساس همين نكته باشد كه حديث متلطخ بالدم صادر شده باشد.

شيخ طوسى از على بن ابراهيم و او از پدرش روايت مى كند:

(قال: أخبرنى بعض اصحابنا رفعه الى أبى عبدالله, عليه السلام, قال: أتى اميرالمؤمنين, عليه السلام, برجل وجد فى خَربَةٍ و بيده سكّين متلطخ بالدم, فاذا رجل مذبوح متشحط فى دمه. فقال له أميرالمؤمنين, عليه السلام: ماتقول؟

فقال يا أميرالمؤمنين: انا قتلته.

قال: اذهبوا به فأقيدوه, فلما ذهبوا به ليقتلوه, أقبل رجل مسرعاً, فقال: لاتعجلوا و ردّوه الى أميرالمؤمنين, عليه السلام, فردوه.

فقال: والله يا أميرالمؤمنين ما هذا قتل صاحبه, انا قتلته.

فقال أميرالمؤمنين, عليه السلام: للأول ماحملك على الاقرار على نفسك؟

فقال يا أميرالمؤمنين: وما كنت أستطيع أن أقول, وقد شهد عليّ امثال هؤلاء الرجال, و أخذونى وبيدى سكّين ملطخ بالدم, والرجل متشحط فى دمه وانا قائم عليه وخفتُ الضرب, فأقررتُ, وانا رجل كنت ذبحتُ بجنب هذه الخربة شاة, فأخذنى البول, فدخلتُ الخربة فوجدتُ الرجل يتشحّط فى دمه, فقمتُ متعجباً, فدخل عليّ هؤلاء فأخذونى.

فقال أميرالمؤمنين, عليه السلام: خذوا هذين فاذهبوا بهما الى الحسن عليه السلام وقولوا له ما الحكم فيهما؟

قال: فذهبوا الى الحسن, عليه السلام, وقصوا عليه قصتهما, فقال الحسن, عليه السلام:

قولوا لأميرالمؤمنين عليه السلام انّ هذا ان كان ذبح ذلك فقد أحيى هذا, وقد قال الله تعالى: (ومن احياها فكأنما احيى الناس جميعاً) [مائده32] فخلى عنهما واخرج دية المذبوح من بيت المال.)[50]

مردم, شخصى را در خرابه اى يافتند با كاردى خون آلود در دست, بر سر جنازه اى كه سر از تنش جدا شده و در خون خود غلتيده بود, ايستاده بود. مردم او را گرفتند و نزد أميرالمؤمنين(ع) بردند.

حضرت فرمود: اى جوان چه مى گويى؟

گفت: من او را كشته ام.

امام فرمود: او را ببريد و دربند كنيد.

هنگامى كه مى خواستند او را قصاص كنند مردى شتابان آمد و گفت: شتاب نكنيد او را به سوى أميرالمؤمنين برگردانيد. آن گاه اقرار كرد كه من او را كشته ام.

حضرت به مرد اول گفت: چه چيزى سبب شد كه تو اين گونه اقرار كنى؟

گفت اى أميرالمؤمنين, من توانايى انكار اين قضيه را نداشتم و اين مردان عليه من شهادت دادند, مرا گرفتند در حالى كه چاقو در دست من بود, دستهاى من خون آلود بود و مرد هم در خون خود غلتيده بود و من بر بالاى سر او ايستاده بودم; لذا اقرار كردم, ولى حقيقت آن است كه من در نزديكى خرابه گوسفندى را مى كشتم, كه به قضاى حاجت نياز پيدا كردم. بدين منظور به خرابه رفتم و ناگهان ديدم جنازه اى افتاده است و من شگفت زده بر سر جنازه ايستادم. در اين حال, اين مردان به خرابه وارد شدند و مرا گرفتند.

أميرالمؤمنين فرمود: هردو را نزد حسن ببريد و به او بگوييد: حكم درباره اين دو نفر چيست؟

مردم, با اين دو, به نزد امام حسن رفتند و براى وى داستان را تعريف كردند.

حضرت فرمود: به أميرالمؤمنين بگوييد: اگر اين مرد كسى را كشته, يك نفر را زنده كرده و چنانكه خداوند مى فرمايد: (هركس, كسى را زنده كند, گويى همه كسان را زنده كرده است).

حضرت آن دو را رها كرد و ديه كشته شده را از بيت المال داد.

در اين قضيه, اگرچه حكم براساس قرينه ها وجود دارد, ولى مورد مناقشه فقيهان قرار گرفته و مدعى شده اند: اين روايت, درباره رويداد خاصى بوده كه امام اين گونه حكم كرده است و نمى توان آن را به رويدادهاى مانند آن سرايت داد; زيرا ممكن است امام حسن(ع) چيزهايى از رويداد مى دانسته و به امورى آگاه بوده, كه اكنون ما آن آگاهى را نداريم. پس اگر در حال حاضر, چنين موردى روى دهد, فقيه نمى تواند مانند اين حكم صادر كند; زيرا ممكن است دو نفر بر اقرار هماهنگ شده باشند و بخواهند با حيله, قصاص را از اعتبار بيندازند و ديه را نيز از دوش خود بردارند; بلكه, اختيار با ولى است و رجوع مقر فايده اى ندارد[51]

به هر حال, وقتى قرينه, اين گونه مورد خدشه باشد, چگونه مى توان بر قرينه هاى سست تكيه كرد. شايد يكى از سببهايى كه خرده گيرى بسيارى از مردم را برانگيخته, همين نكته باشد.

در گذشته, براساس قانون, كسى كه آسيب ديده اى را از صحنه تصادف, به بيمارستان مى برد, او را بازخواست مى كردند, كه در اين گيرودار, گاه, دشواريهاى بسيارى براى او, پيش مى آمد. شايد اين قانون براساس همين نوع قرينه ها برنهاده شده بود كه كسى كه در كنار شخص آسيب ديده ايستاده, بى گمان هم, سبب آسيب ديدگى وى شده است. حال آيا مى توان بر چنين قرينه اى اعتماد كرد و فردى را كه به ديگرى يارى رسانده و سبب نجات آسيب ديده شده, مورد بازخواست قرار داد؟

گفتنى است كه به تازگى با تصويب قانونى جديد, بازخواست از كسى كه آسيب ديده اى را به بيمارستان برساند, از ميان برداشته شده است.

از موارد گوناگونى در فقه دانسته مى شود كه فقيهان شيعه بر قرينه ها اعتماد نكرده اند, همان گونه كه بيش تر فقيهان عامه مى گويند: نمى توان بر اساس قرينه حكم كرد, و حكم قاضى بايد مستند به بينه شرعى و يا بر اساس گواهى گواهان باشد. اين سخن به جمهور فقيهان حنفى, شافعى و حنبلى نسبت داده شده است[52]

ديدگاه دوم, از عمر ابن مسعود و عثمان نقل شده كه بر همت گمارى و تكيه آنان بر قرينه ها دلالت دارد[53]

اكنون به مجموعه ديدگاه ها اشاره شد, مناسب است تا دليل هر يك از دو ديدگاه را به بوته بررسى نهيم. البته همان گونه كه يادآور شديم, علماء و فقيهان قديم درباره اين موضوع به گونه مستقل بحث نكرده اند. ولى در موردهاى گوناگون, به گونه پراكنده, از بحثهايى كه ما را به اين جُستار راهنمايى كند, سخن به ميان آورده اند.

چنانكه ياد شد, در زمينه تكيه بر قرينه ها, فقيهان شيعه و شمارى از فقيهان اهل سنت, بر اين باورند كه نبايد بر اساس قرينه ها قضاوت انجام گيرد و در اين باره به دليلهايى تمسك جسته اند كه در ادامه به آنها مى پردازيم:

1-قاعده درء: مراد اين سخن رسول خدا(ص) است كه فرمود: (ادرؤا الحدود بالشبهات).

اين حديث را شيخ صدوق به گونه ارسال, به پيامبر اكرم(ص) نسبت داده است[54] در كتاب المقنع آن را به حضرت امير(ع) نسبت داده است[55] و در عهدنامه امام على(ع) به مالك اشتر نيز (بنابر نسخه بحار الانوار56 و تحف العقول)[57] ذكر شده است.

قاضى نعمان مصرى نيز در دعائم الاسلام آن را به حضرت على(ع) نسبت داده است.

اين روايت در كتابهاى عامه هم, از پيامبر اكرم(ص) با تعبيرهاى گوناگون نقل شده است.

علماى حديث و لغت, آن را بارها نقل كرده اند[58]

به هر حال, اين روايت در كتاب من لايحضره الفقيه به گونه مرسل آمده است و ارسالهاى صدوق نزد بسيارى از عالمان داراى اعتبار است[59]

علامه اردبيلى كه در بررسى سند روايات بسيار سخت گير است, در زير روايت: (البينه على المدعى واليمين على المدعى عليه) كه از مرسلات صدوق است, مى نويسد: اسناد آن به حضرت رسول و بر عهده گرفتن شيخ صدوق درستى روايات كتاب را, دليل صدور حديث از رسول خدا(ص) است[60]

بر اين اساس, از عصرمحقق اردبيلى(993هـ.ق.) و دوره شيخ بهاءالدين عاملى (1131هـ.ق.)[61] و ميرداماد62 اين قاعده بر سر زبانها افتاده كه مرسلات صدوق در صورتى كه با واژه قال به معصوم نسبت داده شود, دليل اعتبار روايت است. حتى شمارى از فقيهان, تمام مرسلات صدوق را داراى اعتبار دانسته اند و علامه بحر العلوم مى نويسد:

(مرسلات صدوق نزد اصحاب, كم تر از مرسلات محمد بن ابى عمير نيست.)[63]

شمارى از فقيهان براساس همان كه شيخ صدوق در مقدمه كتاب من لايحضره الفقيه, درستى روايات آن را بر عهده گرفته, بر اين باورند كه همه روايتهاى من لايحضره الفقيه از اعتبار برخوردارند[64] محقق سبزوارى (1091هـ.ق.) در ذخيرةالمعاد65 همين روش را در پيش گرفته و فقيه همدانى (1322هـ.ق.) در مصباح الفقيه از او پيروى كرده است[66]

بر همين اساس آقاى بروجردى بر اين باور بود كه روايتهاى من لايحضره الفقيه از كتابهاى معتبر گرفته شده است[67]

به هر حال اين روايت اگر چه در منابع شيعى به صورت مرسله ياد شده, ولى مرسله بودن آن اشكالى ندارد; زيرا از مرسله هاى شيخ صدوق است. علاوه بر آن, در عهدنامه امير المؤمنين(ع) به مالك اشتر نيز آمده است.

البته روايت يادشده در نسخه نهج البلاغه وجود ندارد, 68 ولى چنانكه گفتيم, در نسخه تحف العقول و بحارا لانوار موجود است[69]

شيخ طوسى به عهدنامه دو طريق دارد كه يك طريق آن صحيح است. و هم چنين, يك طريق نجاشى نيز معتبر است. ابن شعبه حرّانى, نويسنده تحف العقول, هم روزگار صدوق بوده و بيش از 80 سال پيش از رضى (404هـ.ق.) مى زيسته است.

نويرى نيز در نهايةالارب آن را آورده است.

پس روايت ياد شده, افزون بر آن كه مسند است و سند آن صحيح, از مرسله هاى داراى اعتبار است.

از اين روى, نمى توان بر سخن آقاى خويى تكيه كرد كه مى گويد روايت مرسله است[70] زيرا همان گونه كه ياد شد, افزون بر نقل آن در منابع شيعى, در منابع عامه نيز بارها ذكر شده است[71]

قاعده درء, قاعده و قانونى نيست كه تنها از روايت (ادرؤا الحدود) فهميده شود, بلكه از روايات ديگر نيز, اين معنى استفاده مى شود.

آقاى خويى هم قاعده درء را پذيرفته, ولى از روايات ديگر, مدرك آن را استفاده كرده است[72]

از آن جا كه در اين زمينه روايات بسيارى وجود دارد, علامه سيد على طباطبائى (1231هـ.ق.) در پايان بحث سرقت يادآور شده است:

(اولى تمسك به عصمت خون است, مگر در جايى كه انسان به سبب عمل به نص متواتر كه دلالت بر دفع حدود با شبهات دارد, به اثبات حكم يقين پيدا كند.)[73]

غريب الحديث: الحدّ: راغب اصفهانى مى نويسد:

(الحدّ الحاجز بين الشيئين الذى يمنع اختلاط احدهما بالآخر.)[74]

حد, ميانگير و حائل بين دو چيز است كه از درآميختگى, يكى به ديگرى بازمى دارد.

زمخشرى نوشته است:

(حدّه; منعه.)[75]

اصل حد به معناى منع است[76]

بر همين اساس به حاجب و دربان حدّاد گفته مى شود.

شايد علت نامگذارى آهن به حديد نيز, از اين رو باشد كه از نفوذ در خود بازمى دارد و اثر نمى پذيرد[77]

به مرزها و احكام خدا نيز, حدوداللّه گفته مى شود; زيرا جداكننده بين حلال و حرام اند. به حرامها نبايد نزديك شد:

(تلك حدودالله فلا تقربوها) (بقره,186)

از واجبها نبايد پا را فراتر گذاشت:

(تلك حدودالله فلا تعتدوها.)(بقره,229)

محادّة, از باب مفاعله, به معناى معاداة, مخالفة و منازعة نيز از همين معناست; به اين معنى كه هر يك از دو طرف, از حدّ خود پا را فراتر مى گذارند[78]

حدّ در اصطلاح به معناى جزايى است كه شارع براى بَزَهكار قرار داده است. با اين تعريف, تعزير از دايره حد خارج مى شود; زيرا از سوى شارع اندازه آن بيان نشده است. قصاص نيز از تعريف حد خارج مى شود; چون حق آدمى است. اين تعريف را شوكانى و بسيارى ديگر از فقهاى عامه گفته اند[79]

شمارى از فقيهان شيعه در تعريف حد گفته اند:

(عقوبة مقدرة فى فعل ما لا يجوز شرعاً, وما ليس له مقدر يسمى تعزيراً.)[80]

در تعريف ديگرى آمده است:

(عقوبة خاصة تتعلق بايلام بدن المكلّف بواسطة تلبّسه بمعصية خاصة عين الشارع كميتها فى جميع أفراده.)[81]

خلاصه اين تعريفها به اين برمى گردد كه: حد, كيفرى است كه شارع مقدس آن را بر عهده انسانى قرار داده كه گناهى را انجام داده است.

درء: راغب نوشته است:

(درأت عنه دفعت عن جانبه, ودارأته دافعته, وفى الحديث: (ادرؤ الحدود بالشبهات) تنبيهاً على تطلب حيلة يدفع بها الحدّ)[82]

درؤت عنه; يعنى رد كردم از جانب او. و دار نيز به همان معناست. در حديث نيز فرمود, بايد به جست و جوى چاره اى برخاست تا بدان وسيله حدّ, درگاه شبهه, برداشته شود.

در قرآن نيز اين لغت به كار رفته است: (ويدرأ عنها العذاب) (نور, 8) از درأت الشىء; يعنى آن را رد كردم (دفعته)[83]

شبهه: راغب نوشته است:

(الشبهة هو أن لا يتميز أحد الشيئين من الآخر لما بينها من التشابه.)[84]

شبهه آن است كه دو چيز, چون بين آنها همانندى وجود دارد, از يكديگر بازشناخته نشوند.

به عبارتى ديگر گفته اند:

(الشبهة هى ما يشبه الثابت وليس بثابت.)[85]

ييا چيزى كه در واقع, سزاوار آن نيست, ولى خيال مى كند سزاوار آن است[86]

البته اين بيان يكى از مصداقهاى شبهه است.

علاّمه سيد على طباطبائى مى نويسد:

(ضابط الشبهة ما أوجب ظنّ الاباحة.)[87]

ميزان شبهه نزد عرف و لغت چيزى است كه سبب گمان اباحه شود.

فقه الحديث: در اين كه مراد از (الحدود) استغراق است شكى نيست; زيرا جمع محلى به (ال) نزد همه اصوليان دلالت بر جمع مى كند. 88 امّا پرسش اين است كه آيا حدود در حديث شريف, باب قصاص و تعزيرات را نيز در بر مى گيرد, يا نه؟

علامه محمدتقى مجلسى در شرح حديث, به روشنى يادآور مى شود:

(حدود در حديث, افزون بر حدود اصطلاحى, تعزيرات و قصاص را نيز در بر مى گيرد.)[89]

شهيد ثانى نيز در ذيل حديث: (ايّما رجل قتله الحدّ او القصاص, فلا دية له) نوشته است: كلمه (الحدّ) تعزيرات را نيز در بر مى گيرد[90]

ايشان بر اين اساس, در مسالك الافهام, قصاص را در انگاره ناسازگارى دو بيّنه, رد كرده و نوشته است: (فلا قصاص للشبهة الدارئة للقتل.)[91]

عبارت اردبيلى در مجمع الفايدة, به روشنى دلالت دارد كه مراد از شبهه دارئه, همان قاعده درء است[92]

در برابر, بيش تر فقيهان, قصاص و تعزيرات را داخل در مفهوم حدّ نمى دانند. بلى (الحدود) تمام حدّها را در بر مى گيرد; ولى فراتر از آن را در بر نمى گيرد. شيخ محمدحسن نجفى, صاحب جواهر, در ابتداى كتاب حدود بحثى گسترده در اين زمينه دارد و بر اين باور است كه (الحدود) قصاص و تعزيرات را در بر نمى گيرد[93]

نظريه سومى نيز وجود دارد و آن اين كه: قاعده درء (ادرء الحدود بالشبهات) حدود, قصاص و ديات را در بر مى گيرد, ولى تعزيرات را در بر نمى گيرد; زيرا آنها كيفرهاى غير مقدّر هستند[94] در مَثَلْ اگر مسلمانى كسى را بكشد و دانسته نباشد شخص كشته شده, مسلمان است, يا كافرحربى, كشنده, قصاص نمى شود[95]

البته در كتابهاى فقهى در باب قصاص و ديات, ردّ پاى قاعده درء كم تر يافت مى شود, ولى با اين حال, فقيهان در بحث قصاص و ديات, بر دو قاعده ديگر كه در نتيجه با قاعده درء هماهنگ است, تأكيد دارند:

ييكى قاعده احتياط در دماء است كه بر گرفته از روايات بسيارى است.

ديگرى قاعده اى است كه از آن به بناء حدود بر تخفيف تعبير مى كنند; يعنى حدّ ـ هرگونه حدّى باشد ـ بايد ثابت شود و در انگاره به دست نيامدن مقدمات ثبوت آن, حدّ جارى نمى شود.

شبهه: بحثهاى فراوانى درباره شبهه وجود دارد, كه شرح آن را در رسال اى به نام: (قاعده درء) آورده ايم.

فقهاى حنفى و شافعى و ديگران مدعى شده اند: شبهه گاهى در محل است; مانند همبستر شدن با زن حائض, گاهى در فاعل است; مانند مردى, با زنى, به گمان اين كه همسر اوست, همبستر شود و گاهى در جهت است, مانند اين كه در جهت فعل اختلاف وجود دارد كه آيا حلال است يا حرام؟

حنفيان تعبير كرده اند: شبهه در فعل و شبهه در محل كه آن را شبهه حكمية نيز مى نامند[96]

2- بناء حدود بر تخفيف: دومين دليل كسانى كه بر اين باورند: تكيه بر قرينه ها و حكم بر اساس آنها درست نيست, اين است كه: با درنگ و دقت روى روايتهاى بسيارى كه در باب اثبات حكم شرع و حدّ شرعى رسيده, به دست مى آيد : ثابت شدن حدّ, نيازمند مقدمه هاى يقينى و بى چون و چرا و دست كم, دليلى است كه شارع آن را قرار داده و ويژه ساخته است, هرچند علم آور نباشد; مانند: بيّنه.

در اين باب, احاديث بسيارى97 وارد شده است كه وقتى شخصى نزد رسول خدا(ص) آمد و به انجام گناهى اقرار كرد, آن بزرگوار, از جايگاه حاكم اسلامى او را تبرئه كرد و از او روى برگرداند.

شهيد ثانى در اين باره مى گويد:

(ولو تكرر منه الفعل الذى لايوجب القتل ابتداء مرتين مع تكرار الحدّ عليه بأن حُدّ لكل مرّة قتل فى الثالثة لانه كبيرة واصحاب الكبائر مطلقا اذا أقيم عليهم الحدّ مرتين قتلوا فى الثالثة لرواية يونس عن أبى الحسن الماضى عليه السلام: قال: اصحاب الكبائر كلها اذا اقيم عليهم الحدّ مرتين قتلوا فى الثالثة.)[98]

والاحوط وهو الذى اختاره المصنف فى الشرح قتله فى الرابعة, لرواية أبى بصير قال: قال ابوعبدالله, عليه السلام: الزانى اذا زنى يجلد ثلاثاً ويقتل فى الرابعة,99 ولان الحدّ مبنى على التخفيف وللاحتياط فى الدماء, وترجّح هذه الرواية بذلك.)[100]

اگر كسى چندبار زنا كند, نه زنايى كه واجب باشد كشتن او, بلكه حدّ بر او تكرار گردد, در مرتبه سوم, كشته مى شود; زيرا آن گناه كبيره است, و اصحاب كبائر, وقتى دو بار بر آنان حدّ جارى شود, در مرتبه سوم كشته مى شوند. دليل آن روايت يونس بن عبدالرحمن است, از حضرت موسى بن جعفر(ع) كه فرمود: اصحاب كبائر, همه, وقتى بر آنان حدّ دوبار اجرا شود, در مرتبه سوم كشته مى شوند.

ولى احتياط همان است كه مصنّف در غايةالمراد اختيار كرده است: در مرتبه چهارم كشته شود و دليل آن, روايت ابى بصير است از حضرت صادق(ع) كه فرمود: زناكار, اگر سه بار شلاق بخورد, در مرتبه چهارم, كشته مى شود; زيرا بناى حدود بر كاهش است و در دماء نيز بايد احتياط كرد. اين روايت دوم, در مقام ناسازگارى, برترى دارد, به خاطر همين برتريهاى خارجى; يعنى هماهنگى آن با احتياط و كاهش101 و پاسداشت خون و يورش نبردن به جايگاه والاى آن. و حفظ دماء و عدم تهجم بر اراقه دماء[102]

3- عصمت دماء: سومين دليل كسانى كه بر اين باورند: تكيه و اعتماد بر قرينه ها و حكم براساس آنها درست نيست, عبارت است از عصمت دماء.

گاهى از اين اصل, به حفظ دماء معصومه تعبير مى شود.

ملا احمد اردبيلى (993هـ.ق.) در ذيل همين مسأله مى نويسد كه قول دوم مقدم است:

(لأنّ فيه صوناً للنفس المطلوب صونها عن التلف ثم اعلم انّ القتل أمر عظيم لاهتمام الشارع بحفظ النفس, فانه مدار التكاليف والسعادات, ولهذا أوجبوا حفظها, حتى انه ما جوّزوا الترك ليقتل, بل أوجبوا عليها أن تقتل غيرها ولاتقتل, والعقل ايضا يساعده فى الجملة, وحينئذ ينبغى الاحتياط التامّ فى ذلك, لظاهر الآية المقتضية للجلد, فقط حتى يثبت غيره ولما ثبت انه استحقّ القتل فى الرابعة بالاتفاق فلا حرج فى اختياره.)[103]

فاضل آبى مى نويسد:

(وهو أشبه لانّ الاصل حفظ الدماء المعصومة.)[104]

سيد على طباطبايى مى نويسد:

(ولما فيه من عدم التهجم على اراقة الدماء وحفظ النفس المحترمة.)[105]

4- اصل عدم: يكى از مواردى كه مى رساند بَزَهى روى نداده استصحاب آن است. البته اين اصل, دليل نمى تواند باشد, ولى مى تواند تأييدكننده باشد; زيرا استصحاب مورد بحث و منازعه است.

علاّمه حلى (726هـ.ق) نوشته است:

(يقبل اقرار الاخْرس بالاشاره.)

اقرار گنگ, با اشاره پذيرفته مى شود.

اردبيلى در شرح سخن وى مى نويسد:

(دليله ان اشارته مثل لسانه الدال على صدور الفعل الموجب للحدّ صادراً عنه, فاذا دلّت على صدوره بحيث لايبقى منه احتمال عدمه بوجه, مثل اللفظ الصادر عن لسانه, يثبت بذلك, والا لايثبت به للتخفيف, والاصل, والدرء, واما مجرد الاخرسية, والعمى, والأصمية فلم يكن شبهة دارئة للحدّ, فلايثبت فى حقهم الزنا.)[106]

دليلش آن است كه اشاره او مانند زبانش است, دلالت كننده بر انجام كارى كه حدّ را بر او واجب مى گرداند. پس هنگامى كه دلالت كند بر انجام كار, به گونه اى كه احتمال داده نشود انجام ندادن آن, مانند لفظ كه از زبان خارج مى شود, به آن حكم ثابت مى شود, وگرنه, به خاطر سبكداشت حدود و اصل عدم و قاعده درء, حكم ثابت نمى شود. البته مجرد گنگى و كورى و كرى, شبهه نمى شود تا حد برداشته شود. بنابراين, زنا در حق آنان ثابت نمى شود.

از آنچه ياد شد به دست آيد كه اردبيلى در بيان سخن علامه حلّى و ردّ و برداشتن حد, از اصل عدم بهره برد.

5- بناى حدود بر احتياط: قاعده احتياط در دماء و فروج از قاعده هايى است كه از مذاق شارع مقدس فهميده مى شود. فقها در اين موردها تا حدّ امكان, بنا را بر احتياط گذاشته اند. اصل اوليه نزد شارع مقدس بنابر احتياط است; بويژه در مورد فروج و دماء و حدود.

مناسب است در ذيل اين موضوع نيز نمونه هايى را از كتابهاى فقهى يادآور شويم:

علامه حلى مى نويسد:

(ولو ردّ المكره على اقرار السرقة لم يقطع على رأيى.)

به رأى و نظر من, اگر كسى با اكراه به دزدى اقرار كند و آن گاه, آن را ردّ كند, حدّ بر او قطعى نمى شود.

اردبيلى در شرحِ سخن علامه مى نويسد:

(ظاهره ان المراد اذا اكره شخص على الاقرار بانه سرق فأقر وجاء بالمال المسروق الذى انه ادعى انه سرقه, لم يلزمه القطع, لانّ الاقرار بالاكراه لم يقبل, والمجىء بالمال المسروق لايدل على السرقة, فان وجود المال عنده ومجيئه أعم من السرقة, اذ قد يكون عنده أمانة او وجده مطروحاً او يكون له فجاء مكرهاً او غير ذلك من الاحتمالات البعيدة ويؤيده بناء الحدود على التخفيف والتحقيق والاحتياط… وبالجمله ما تقدم من التخفيف والتحقيق والشبهة والاحتياط يدل على عدم القطع.)[107]

از ظاهر سخن علامه برمى آيد كه مراد ايشان اين است: هرگاه كسى وادار شود كه به دزدى اقرار كند و مالى را بياورد و ادعا كند آن را دزديده است, بر او حدّ قطعى نمى شود; زيرا اقرار از روى اكراه, پذيرفته نمى شود, و آوردن مال دزدى شده, دليل بر دزدى نمى شود. پس وجود مال در نزد وى و آوردن آن, فراتر از دزدى است; زيرا ممكن است, مال در نزد او امانت باشد, يا آن را يافته باشد, يا از آنِ خود او باشد و اكنون از روى اكراه آن را آورده است و غير آن از احتمالهاى دور. و تأييد مى كند اين مطلب را, اين كه حدود بر كاهش و تحقيق و احتياط…بنا شده است.

بارى, آنچه پيش تر بيان شد از كاهش در حدود, تحقيق و شبهه و احتياط, در جايى است كه دليل قطعى نباشد.

اردبيلى در بحثى ديگر مى نويسد:

(والبناء على التخفيف والتحقيق انما يكون مع عدم الدليل, وكذا الاحتياط والسقوط بالشبهة.)[108]

بناء بر كاهش و تحقيق, همانا با نبود دليل است, و همين گونه است, احتياط و از ميان برداشتن حدّ با شبهه, در انگاره اى است كه دليل وجود نداشته باشد.

چنانكه گفتيم فقيهان به قاعده بناء حدود و فروج بر احتياط, بارها, چنگ زده و آن را يك قاعده مهم در از ميان برداشتن حدود دانسته اند[109]

6- روايات خاصه: در اين زمينه روايات بسيارى در گزاره هاى گوناگون وارد شده است; از باب نمونه:

در روايتى از حلبى آمده است:

(عن الحلبى عن أبى عبدالله عليه السلام: لو أن رجلاً دخل فى الاسلام وأقرّ به, ثم شرب الخمر وزنى وأكل الربا ولم يتبين له شىء من الحلال والحرام, لم اقم عليه الحدّ, اذا كان جاهلاً الا أن تقوم عليه البيّنه انه قرأ السورة التى فيها الزنا والخمر واكل الربا واذا جهل ذلك أعلمته وأخبرته, فان ركّبه بعد ذلك جلدته وأقمت عليه الحدّ.)[110]

امام صادق(ع) فرمود: اگر شخصى اسلام بياورد و به آن اقرار كند, آن گاه شراب بنوشد و زنا كند و ربا بخورد و براى او چيزى از حلال و حرام روشن نباشد, بر او حدّ جارى نمى كنم, وقتى جاهل باشد, مگر بينه اقامه شود كه او سوره اى را كه در آن حكم زنا و ربا و خمر وجود داشته, خوانده و اگر حكم آن را نداند, او را آگاه مى كنم. پس از آن اگر انجام داد, او را شلاق مى زنم و بر او حد جارى مى كنم.

7- روايات عامه: علماى اهل سنت, رواياتى در زمينه درء حدود با شبهه و نادرست بودن قضاوت براساس قرينه ها ياد كرده اند كه عبارتند از:

شوكانى (1255هـ.ق.) در نيل الاوطار, بابى با عنوان: (باب ان ّ الحدّ لايجب بالتهم وانه يسقط بالشبهات) گشوده و چند روايت را در ذيل آن ياد كرده است:

1- (عن ابن عباس, أن رسول الله صلى الله عليه وآله لاعن بين العجلانى وامرأة, فقال: شداد بن الهاد هى المرأة التى قال رسول الله صلى الله عليه وآله لو كنت راجماً أحداً بغير بينة لرجمتها. قال: لا, تلك امرأة قد أعلنت فى الاسلام.)

ابن عباس مى گويد: رسول خدا, بين عجلانى و زنش, ملاعنه كرد.

شداد بن الهاد گفت: اين, همان زنى است كه پيامبر(ص) فرمود: اگر بنا بود زنى را بدون بيّنه رجم كنم, او را رجم مى كردم.

گفت: نه, او زنى است كه بدون بيّنه رجم مى شود; زيرا به گونه آشكار در اسلام زنا مى كرد.

2- (وعن ابن عباس قال: قال رسول الله صلى الله عليه وآله: لو كنت راجماً أحداً بغير بينة لرجمت فلانة, فقد ظهر منها الريبة فى منطقها وهيئتها, ومن يدخل عليها.)[111]

از ابن عباس روايت شده كه گفت: رسول خدا(ص) فرمود: اگر خواستم زنى را بدون دليل و شاهد رجم كنم, هر آينه فلان زن را رجم مى كردم; زيرا گفتار و شكل ظاهرى او و كسانى كه بر او داخل مى شوند, شك برانگيز است.

اين دو روايت, به خوبى دلالت دارند كه پيامبر بر قرينه ها تكيه نكرده است; بويژه در روايت دوم, قرينه هايى براى اجراى حدّ وجود داشته; از جمله چهره زن و گفتار او و كسانى كه با او رفت و آمد مى كرده اند, ولى پيامبر به آنها اعتماد نكرده است.

در سيره خلفيگان نيز نمونه هايى ديده مى شود كه بر قرينه اعتماد و تكيه نشده است; از جمله:

(ان امرأة حملت فى عهد عمر بن الخطاب وليست بذات زوج, فسألها عمر عن ذلك, فقالت أنا امرأة ثقلية الرأس, وقع عليّ رجل, وانا نائمة, فما استيقظت حتى فرغ, فدرأ عنها الحدّ.)[112]

زنى بى شوى, در روزگار عمر بن خطاب, باردار شد. عمر از او در اين باره پرسيد. زن گفت: من زنى هستم سنگين خواب. در حالى كه من خواب بودم, مردى با من درآميخت و من بيدار نشدم, تا از كار خود فارغ شد. عمر, حدّ را از آن زن برداشت.

بسان اين, زنى است كه در روزگار عمر ادعاى اكراه كرد[113]

دليلهاى ديدگاه دوم

تا اين جا, دليلهاى ديدگاه نخست, كه همانا عبارت باشد از روا نبودن چنگ زدن به قرينه ها در قضاوت بيان گرديد. حال در ادامه بحث, به بررسى دليلهاى ديدگاه دوم كه به قرينه ها اعتبار مى دهد و در قضاوت تكيه بر آنها را روا مى داند, مى پردازيم:

1- قرآن: در قرآن به نمونه هايى از قضاوت براساس قرينه ها برمى خوريم, از جمله: خداوند متعال در داستان يوسف فرموده است:

* (واستبقا الباب وقدّت قميصه من دبر وألفيا سيّدها لدى الباب, قالت ماجزاء من أراد بأهلك سوءً الاّ أن يسجن او عذاب أليم.

قال هى راودتنى عن نفسى وشهد شاهد من أهلها ان كان قميصه قدّ من قبل فصدقت وهو من الكاذبين. و ان كان قميصه قدّ من دبر فكذبت وهو من الصادقين. فلمّا رأى قميصه قدّ من دبر قال انّه من كيدكنّ انّ كيدكن عظيم.) (يوسف, 25ـ 28)

به سوى دَر, از يكديگر پيشى جستند, زن جامه اش از پشت دريد, سَرْوَر زن را به درگاه يافتند.

زن گفت: چيست كيفر آن كه از خانگى ات كار بدى خواسته است, جز اين كه به زندان شود, يا شكنجه اى دردناك بيند؟

ييوسف گفت: او از من كام خواسته است.

گواهى از كسان زن گواهى داد كه: اگر جامه اش از پيش دريده است, زن راست گفته است و او از دروغ گويان است.

و اگر جامه اش از پس دريده است, زن دروغ گفته است و او از راست گويان است.

چون ديد جامه اش از پَس دريده است, گفت: اين از نيرنگ شما زنان است. راستى كه نيرنگ شما زنان كلان است.

در اين شهادت از نحوه پاره شدن پيراهن پى بردند كه از آن دو نفر, كدام يك راست مى گويد[114]

در اين آيه شريفه يك قضاوت بر اساس شاهد حال; يعنى قرينه هاى خارجى بيان شده و بينه اصطلاحى وجود ندارد, بلكه يك شاهد است كه قرينه اى را اقامه كرده كه برابر با واقع است و از قرينه به حقيقت امر پى برده شده است.

انسان دانا و زيرك با گردآورى قرينه ها به خوبى مى فهمد كه حقيقت قضيّه چيست. پاره بودن پيراهن امرى آشكار است و با چشم ديده مى شود و هر كسى درك مى كند كه اگر انسان از پَس گرفته شود, لباس از همان جهت پاره مى شود, و اگر از پيش گرفته شود, لباس از جلو پاره مى شود. با اين ملاك و معيار, شوهر زليخا به روشنى دريافت كه فتنه گر كيست؟115

جصّاص كه خود حنفى است مى گويد: شمارى از علما به اين آيه در حكمِ بر اساس علامت, در باب لقطه احتجاج كرده اند[116]

* خداوند متعال فرموده است:

(وجاءو على قميصه بدم كذب.)(يوسف, 18)

خونى دروغين را بر جامه اش آوردند.

قرطبى در ذيل آيه شريفه مى نويسد:

(فقيهان به اين آيه بر به كار بردن اماره ها و نشانه ها در مسائلى از فقه, مانند قسامه و… استدلال كرده اند و اجماع دارند كه حضرت يعقوب بر دروغ بودن خون, به سالم بودن پيراهن يوسف استدلال كرد.)

همچنين در صورت ناسازگارى اماره ها و نشانه ها با يكديگر, قاضى بايد بر اساس آنچه در نظر او برترى دارد, حكم كند.

بنابراين اختلافى در حكمِ بر اساس اماره ها و نشانه ها نيست; چنانكه ابن العربى اين مطلب را در احكام القرآن گفته است117 و شنقيطى118 و قرطبى119 نيز آن را پذيرفته اند[120]

2- روايات: مهم ترين دليل اينان, روايتى است كه مسلم بن حجاج نيشابورى و ابوعبدالله بخارى و ديگران روايت كرده اند.

مسلم بن حجاج مى گويد:

(حدثنى ابوالطاهر وحرملةبن يحيى قالا حدّثنا ابن وهب, أخبرنى يونس عن شهاب قال أخبرنى عبيدالله بن عتبه, انه سمع عبدالله بن عباس يقول قال: عمربن الخطاب ـ وهو جالس على منبر رسول الله صلى الله عليه وآله: انّ الله قد بعث محمداً صلى الله عليه وآله وسلم بالحق وأنزل عليه الكتاب, فكان ممّّا انزل عليه آيةالرجم قرأناها ووعيناها وعقلناها, فرجم رسول الله صلى الله عليه وآله ورجمنا بعده, فأخشى ان طال بالناس زمان أن يقول قائل: ما نجد الرجم فى الكتاب الله فيضلوا بترك فريضة انزلها الله, وانّ الرجم فى كتاب اللّه حقّ على من زنى اذا أحصن من الرجال والنساء, اذا قامت البينة او كان الحبل او الاعتراف.)[121]

عمر بن خطاب, در حالى كه بر منبر رسول خدا(ص) نشسته بود, گفت: خداى متعال پيامبر را فرستاد و قرآن را بر او نازل كرد, از جمله آيه رجم را و ما آن را خوانديم و درك كرديم و پاى بند به آن شديم. رسول خدا(ص) حدّ را جارى كرد, و ما نيز, پس از او, آن را عمل كرديم و رجم كرديم و ترس آن دارم كه اگر زمان به درازا بكشد, كسى بگويد: در قرآن حكم رجم وجود ندارد, و به ترك واجبى از واجبات خداوند گمراه شوند. رجم در كتاب خدا حق است, بر هر زن يا مردى كه زنا كند و محصن باشد; البته با قيام بينه, يا حامله شدن, يا اعتراف زناكننده.

وجه دلالت اين حديث بر مقصود آن است كه خليفه دوم گفته حدّ ثابت است بر كسى كه زنا بر او ثابت شود. راه ثابت شدن زنا نيز, به يكى از سه راه زير است:

1- بيّنه

2- قرينه باردار شدن

3- اعتراف.

بدين سان, اين روايت به روشنى دلالت دارد كه همانند اعتراف و بينه, ظهور حمل و باردارى در مورد زنى كه داراى شوهر نيست, سبب ثابت شدن حدّ مى شود.

محمدعلى شوكانى از علماى برجسته زيديه در شرح كتاب منتقى الاخبار ابن تيميه پس از نقل حديث ياد شده نوشته است:

(كسانى كه بر اين باورند زن بى شوهر وقتى حامله شود, حد زنا مى خورد, به اين حديث چنگ زده اند و عمر بن خطاب و مالك و اصحاب او بر اساس اين حديث حكم كرده و گفته اند: وقتى زنى باردار شود و همسرى نداشته باشد, و اكراهى نيز در بين نباشد, بايد حدّ بر او جارى كرد.

با اين حال, جمهور فقها حكم كرده اند كه باردار شدن به تنهايى دليل زنا نيست, بلكه بايد اعتراف كند يا بينه آن را ثابت كند و دليل آنان حديث درء حدود با شبهات است.)[122]

شايان ذكر است كه در پاره اى از نقلها, مثل نقل بخارى از ابن عباس, ياد شده كه عمر اين سخن را پس از بازگشت از آخرين حجى كه انجام داد, بر روى منبر گفت[123]

مالك نيز در كتاب موطأ خود حكايت مى كند كه عمر اين سخنان را پس از بازگشت از حج گفت:

(اياكم أن تهلكوا عن آيةالرجم, يقول قائل: لا نجد حدّين فى كتاب الله فقد رجم رسول الله صلى الله عليه وآله ورجمنا والذى نفسى بيده, لولاأن يقول الناس زاد عمر فى كتاب الله تعالى لكتبتها (الشيخ والشيخة اذا زنيا فارجموهما البتة), فانا قد قرأناها.)

عمر گفت: مبادا از آيه رجم غافل شويد. دو حدّ را در كتاب خدا نمى يابيم. رسول خدا رجم كرد و ما نيز رجم كرديم. سوگند به آن كه جانم در دست اوست, اگر نبود كه مردم بگويند عمر در كتاب خدا افزوده, هر آيينه مى نوشتم: (پيرمرد و پيرزن را وقتى زنا كردند, رجم كنيد.) ما اين آيه را قراءت كرديم.

مالك نقل مى كند: عمر در ماهى كشته شد كه ماه ذوالحجه به پايان رسيده بود[124]

اين سخن عمر ,مورد نقد قرار گرفته است; از جمله, در نقد آن گفته شده است: چرا عمر در دوره ابوبكر و سالهاى اول حكومت خود, آن را پنهان نگاه داشت؟

البته از نكته هاى ظريفى كه درباره حديث رسيده, آن است كه: عمر آن را در عهد ابوبكر مطرح كرد, ولى كسى از او نپذيرفت. زيد بن ثابت از او دو شاهد خواست تا گواهى دهند كه اين فراز, از آيات قرآن است, ولى عمر نتوانست دو شاهد بياورد. با اين حال, اين نكته در ذهن او بود, تا سرانجام در پايان عمر خود بيان كرد[125]

پس, از اين قرينه ها مى فهميم, همان گونه كه خليفه درباره قرآن اشتباه كرده, چه بسادرباره (حبل) نيز اشتباه كرده باشد. و اين امر بعيد نيست; زيرا وى حديث شريف نبوى: (الولد للفراش وللعاهر الحجر) را نيز جزء آيات قرآنى شمرد[126] و به همين جهت, سخن عمر مورد نقد علما و محققان قرار گرفته است.

از ديگر سوى, حديث عمر از سوى علماى عامه نيز مورد مناقشه قرار گرفته است; در مَثَلْ شوكانى در نقد سخن و عمل عمر نوشته است:

(حاصل آن است كه اين حديث, گفته عمر خليفه دوم است و چنين خبرى نمى تواند چنان مطلب بزرگى را ثابت كند كه نتيجه آن هلاكت نفوس است.

اگر گفته شود: عمر آن را در ميان گروهى از اصحاب گفت و كسى آن را منكر نشد.

در پاسخ مى گوييم: عمر داراى چنان هيبتى بود كه كسى جرأت انكار آن را نداشت و او نزد صحابه جايگاهى والا داشت.)[127]

بنابراين, با توجه به آنچه ياد شد, نمى توان حمل و باردارى را قرينه يقينى و بى چون و چرا بر زنا دانست, بلكه مى توان در آن مناقشه كرد و گفت باردارى بدون زنا پديدار شده است و در اين صورت كه شبهه پيدا شود, درء حد از باردار لازم است; در مَثَلْ چه بسا باردارى نتيجه آميزش به اكراه, يا اشتباهى باشد; بويژه اگر بكارت زن باقى باشد;زيرا گاهى زن بدون اين كه نزديكى از سوى مرد صورت پذيرد, باردار مى شود, مانند اين كه به شكلى, منى مرد به فرج زن وارد شود. بر همين اساس ابوحنيفه و شافعى و احمد گفته اند اگر زن ادعاى اكراه يا آميزش به شبهه كنند, تا وقتى كه اعتراف به زنا, يا بينه وجود نداشته باشد, حد بر او جارى نمى شود[128]

دسته ديگر از روايات, رواياتى است كه دلالت دارند در دوره خلافت عثمان بر وليد حدّ جارى كردند. اين روايات از خود عمر و ابن مسعود و عثمان نقل شده است. مسلم بن حجاج نيشابورى روايت مى كند:

(حدّثنا اسحاق بن ابراهيم الحنظلى واللفظ له أخبرنا يحيى بن حماد, حدّثنا عبدالغزيربن المختار, حدثنا عبدالله بن فيروز مولى ابن عامر الداناج, حدثنا حضين بن المنذر ابوساسان, قال شهدت عثمان بن عفان واتى بالوليد صلّى الصبح ركعتين ثم قال: أزيدكم, فشهد عليه رجلان, احدهما حمران انه شرب الخمر وشهد آخر انه رآه يتقيأ. فقال عثمان: انّه لم يتقيأ حتى شربها. فقال يا على قم فاجلده. فقال على عليه السلام: يا حسن فاجلده, فقال: ولّ حارّها من تولّى قارّها (فكأنه وجد عليه), فقال: يا عبدالله بن جعفر قم فاجلده وعلى يعدّ حتى بلغ اربعين, فقال: أمسك, ثم قال: جلد النبيّ صلى الله عليه وآله أربعين وجلد ابوبكر اربعين, و عمر ثمانين, وكل سنة وّهذا أحبّ اليّ.)[129]

ابو ساسان مى گويد: در حضور عثمان بن عفان بودم, وليد را آوردند و گفتند كه او نماز صبح را دو ركعت خوانده, آن گاه گفته است: آيا بر آن دو ركعت باز هم بيفزايم؟

دو مرد عليه او شهادت دادند, يكى شهادت داد كه او شراب خورده و ديگرى شهادت داد كه او شراب قى كرده است.

عثمان بن عفان گفت: او قى نكرد, مگر اين كه شراب خورده است.

عثمان گفت: اى على, حد را بر او جارى كن. على(ع) به امام حسن فرمود: بر او حد را جارى كن. حضرت امام حسن در جواب فرمود: متولى آن كسى قرار ده كه حكومت را به عهده دارد.

اميرالمؤمنين(ع) فرمود: اى عبدالله بن جعفر, حد را بر او جارى كن. او حد را بر وليد جارى كرد و على(ع) شمار ضربه ها را مى شمرد تا به چهل رسيد. آن گاه فرمود: بس كن, و افزود: پيامبر چهل شلاق زد و ابوبكر نيز چهل شلاق, ولى عمر هشتاد شلاق و هر يك سنت است, ولى چهل تا نزد من محبوب تر است.

مانند اين حديث در منابع شيعى نيز ذكر شده است. شيخ صدوق در من لايحضره الفقيه آورده است:

(روى الحسن بن زيد عن جعفر بن محمد عن أبيه, عليهما السلام, اتى عمر بن الخطاب بقدامةبن مظعون قد شرب الخمر, فشهد عليه رجلان, احدهما خصى وهو عمرو التميميّ والآخر المعلى بن الجارود, فشهد أحدهما أنه رآه يشرب وشهد الآخر انه رآه يقى الخمر, فأرسل عمر الى اناس من اصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله فيهم على بن أبى طالب, عليه السلام, فقال لعلى, عليه السلام: ماتقول يا أبا الحسن فانّك الذى قال رسول الله, صلى الله عليه وآله, أعلم هذه الامة واقضاها بالحق, فانّ هذين قد اختلفا فى شهادتهما فقال على, عليه السلام: ما اختلافا فى شهادتهما وما قاءها حتى شربها, فقال, هل تجوز شهادةالخصى ؟ فقال: ما ذهاب انثييه الا كذهاب بعض أعضائه.)[130]

شهيد اول نيز بر اساس اين روايت در لمعه فتوا داده است[131]

سيد على طباطبائى (1231هـ.ق.) در رياض المسائل نوشته است:

(شهيد اول در نكت [غاية المراد فى شرح نكت الارشاد] و شهيد ثانى در مسالك الافهام نوشته اند: در اين فتوا اختلافى وجود ندارد.)

ابن ادريس (589هـ.ق.) و فاضل مقداد (825هـ.ق.) در سرائر والتنقيح ادعاى اجماع كرده اند و اجماع حجت است. علاوه بر آن, ذكر روايت يادشده در جوامع سه گانه روايى نيز بر آن دلالت دارد.

فقهاى ديگر گفته اند, احتمال شبهه وجود دارد و شبهه, حد را باز مى دارد; زيرا قاعده (ادرء الحدود) مورد بحث را در بر مى گيرد[132] و بر همين اساس شهيد در حديث از نظر دلالت و سند مناقشه كرده است[133]

ابن قيم جوزى از عالمان عامه, بر اساس قرينه ها حكم كرده است. وى الطريق الحكميه را براى بيان راه هاى حكم قاضى نگاشته و اين حديث را از باب شاهد, يادآور شده است:

(قال حمّاد بن سلمة, أخبرنا عبيد الله بن عمر بن نافع عن ابن عمر أنّ رسول الله صلى الله عليه وآله قاتل أهل خيبر حتى ألجاهم الى قصرهم فغلب على الزرع والأرض والنخل فصالحوه على أن يجلوا منها ولهم ما حملت ركابهم, ولرسول الله صلى الّه عليه وآله الصفراء والبيضاء, وشرط عليهم أن لايكتموا ولايغيبوا شيئاً, فان فعلوا فلا ذمة لهم ولا عهد, فغيّبوا مسكاً فيه مال وحلّى لحيى بن أخطب كان احتمله معه الى خيبر حين اجليت النضير, فقال رسول اللّه, صلى اللّه عليه وآله, لعمّ حيى بن أخطب: ما فعل مسك حى الذى جاء به من النضير, قال: أذهبته النفقات والحروب. قال: العهد قريب, والمال أكثر من ذلك, فدفعه رسول الله صلى الله عليه وآله الى الزبير فمسّه بعذاب, وقد كان قبل ذلك دخل خربة فقال: قد رأيت حييّاً يطوف فى خربة هاهنا فذهبوا فطافوا فوجدوا المسك فى الخربة, فقتل رسول الله صلى الله عليه وآله ابنى أبى الحقيق وأحدهما زوج صفيّه بالنكث الذى نكثوا. )[134]

رسول خدا(ص) با اهل خيبر جنگ كرد و آنان را واداشت تا در قلعه هاى خود جاى گيرند. رسول الله بر زرع و نخل آنان چيرگى يافت و با آنان مصالحه كرد تا از آن سرزمين بيرون روند و آن چه را بتوانند با چهارپايان خود حمل كنند و باقى اثات زندگى خود را برجا گذارند. و از براى رسول خداست, طلاى زرد و سفيد. و شرط كرد برايشان, چيزى را پوشيده و پنهان ندارند. پس اگر چنين كنند, زنهار و عهد برايشان نيست. در گاه كوچ بنى نضير, پوستى از زر را كه از آنِ حيى بن اخطب بود, پنهان كرده بودند. رسول خدا(ص) عموى حيى بن اخطب را فراخواند و فرمود: گاوپوستى كه پر از زر بود و براى بنى نضير آورده شده بود, كجاست؟

در جواب گفت: در راه جنگ و تهيه خوراك مردم هزينه شده است. حضرت فرمود: زمان كوتاه است و مال بيش تر از زمان و به اين زودى تمام نمى شود. وى را به زبير سپرد, تا از او اقرار بگيرد. از جمله نشانه ها بر تمام نشدن اين مال آن بود كه حييّ قبل از اين جريان وارد خرابه اى شده بود. رسول خدا(ص) فرمود: من حيى را ديدم كه در خرابه دور مى زد; از اين روى, در خرابه به جست وجو پرداختند و سرانجام پوست پر از طلا و نقره را يافتند.

ابن قيّم جريان حضرت على(ع) و بلتعه را نيز آورده,135 ولى وجه استناد به آن چندان روشن نيست كه چگونه على(ع) بر قرينه تكيه كرده است; زيرا رسول خدا از طرف جبرئيل به او دستور داده بود.

3- احكام اميرالمؤمنين براساس قرينه ها136: در اين جا نمونه هايى را ياد مى كنيم:

1- شيخ بهاءالدين عاملى نقل مى كند:

(اعرابى از اميرالمؤمنين(ع) پرسيد:

من سگى را ديدم كه با گوسفندى جماع كرد, و خداى متعال بچه اى به گوسفند داد. حكم حليت و حرمت آن چيست؟ امام(ع) فرمود: او را در خوردن بيازما. اگر گوشت خوار باشد, سگ است و اگر علف خوار باشد, گوسفند. اعرابى گفت: او را ديده ام: گاهى گوشت مى خورد و گاهى علف.

امام فرمود: او را در نوشيدن آب آزمايش كن, اگر با حالت ولوغ و با زبان آب خورد سگ است و اگر آب را مكيد گوسفند است.

اعرابى گفت: از قضا, هردو صورت آن را ديده ام.

امام فرمود: او را در راه رفتن آزمايش كن, اگر از گوسفند عقب تر حركت كرد, سگ است و اگر همراه آنها, يا جلوتر از آنها حركت كرد گوسفند است.

اعرابى گفت, او را اين گونه ديدم كه گاهى در جلو و گاهى در وسط و گاهى در عقب گوسفندان حركت مى كند.

امام فرمود: او را در نشستن آزمايش كن, اگر بر روى دستانش مى نشيند, گوسفند است, (بروك) و اگر دستهايش را دراز مى كند سگ است.

گفت: به هر دو صورت مى نشيند.

امام فرمود: او را بكش. اگر داراى كرش (=شكمبه) بود گوسفند است و اگر روده داشت, سگ است.)[137]

2- ابن قيّم جوزى در الطرق الحكمية مى نويسد:

(از اميرالمؤمنين(ع) نقل شده است:

مولودى به دنيا آمد كه دو سر و دو سينه داشت, ولى از تنه به پايين يكى بود.

از امام سؤال كردند: آيا ميراث دو نفر به آنها مى رسد, يا ميراث يك نفر؟

امام فرمود: رها شود, تا اين كه بخوابد. آن گاه او را صدا كنند. اگر هردو با هم بيدار شدند, براى او يك ميراث است, و اگر يكى بيدار شد و ديگرى در خواب بود, ميراث دو نفر را مى برند, چون دو نفر به حساب مى آيند.)[138]

3- همچنين از ابى سلمة بن عبدالرحمن روايت شده كه گفته است:

(شخصى را نزد عمر بن خطاب آوردند كه داراى دو سر, دو دهان, چهار چشم, چهار دست, چهار پا, دو فرج و دو پشت بود. از وى پرسيدند: اى اميرالمؤمنين چگونه ارث مى برد؟

عمر بن خطاب با على در اين باره رايزنى كرد.

حضرت فرمود: اين مطلب دو نكته دارد: آن گاه كه بخوابد نگاه مى شود: اگر براى او يك صداى نَفَس باشد, يك نفر است و اگر دو صداى نَفَس باشد, دو نفر است: (فان غط غطيط واحد, فنفس واحدة وان غطّ كل منهما فنفسان.)[139]

اما نكته دوم, پس از خوردن غذا, به آن آب نوشانده مى شود, اگر از هر دو فرج بول و پليدى دفع كند, يك نفر به حساب مى آيد. و اگر از هر يك از فرج و نشيمنگاه, به گونه جداگانه بول و پليدى دفع كند, او دو نَفَس حساب مى شود.

بعد از اين مطلب درباره نكاح از او پرسيدند.

على(ع) فرمود: نكاح فرج در فرج نيست اين دو خواهند مرد. مدتى نگذشت كه آن موجود عجيب الخلقه مرد.)

4- سعد بن طريف از اصبغ بن نباته روايت مى كند:

(در دوره خلافت عمر بن خطاب, دخترى را پيش او آوردند و گواهان گواهى دادند كه او زنا كرده است.

داستان او بدين قرار بود: دختر يتيم بود و مردى سرپرستى او را بر عهده داشت. مرد, بيش تر وقتها در سفر بود و از همسر خود به دور. دختر يتيم جوان شد و زن از ترس اين كه شوهرش با او ازدواج كند, دست به كار شد. زنان همسايه را به خانه خود فراخواند و با كمك آنان با انگشت خود بكارت دختر يتيم را از بين برد. وقتى شوهر زن از سفر برگشت و از دختر يتيم سؤال كرد, زن او را متهم به زنا كرد و همسايگان او نيز بر زناى دختر گواهى دادند.

مرد, قضيه را نزد عمر برد. عمر بن خطاب آنان را نزد على(ع) فرستاد. قصه را براى على(ع) تعريف كردند.

حضرت به زن گفت: آيا شاهدى دارى كه دختر زنا كرده است؟

زن گفت: بلى; همسايگان من بر اين كار شهادت مى دهند. على(ع) شمشير را از قلاف بيرون كشيد, آن گاه هر يك از گواهان را در اتاقى قرار داد. زن را فراخواند. زن به ادعاى خود اصرار داشت. آن گاه حضرت با گواهان ديدار كرد و فرمود: زن حقيقت را گفته است, شما نيز راست بگوييد وگرنه سرتان را با شمشير مى زنم.

ييكى از زنان شاهد به على بن ابى طالب رو كرد و گفت: اى على! امان دهيد, حقيقت را مى گويم.

سپس گفت: به خدا سوگند دخترك يتيم زنا نكرده است, ولى زن, چون حسن و زيبايى او را ديد, از ترس اين كه همسرش به او دل ببندد, به دختر يتيم مسكر نوشاند و ما را فراخواند, ما او را گرفتيم و زن بكارت دختر را با انگشتش از بين برد.

على(ع) فرمود: الله اكبر, الله اكبر. من, نخستين كسى هستم كه بين گواهان تفرقه انداختم. بلى, دانيال نيز اين كار را كرده بود. آن گاه زن را حدّ قذف زدند و 400 درهم مهر را بر دوش او و ديگر زنان گذاشت و ميان زن و شوهر نيز جدايى انداخت و مهر زن را از مال مرد پرداخت.

با پايان يافتن اين جريان, عمر بن خطاب گفت: اى اباالحسن, داستان دانيال را براى ما بازگو.

امام فرمود: دانيال جوانى بود كه پدر و مادر نداشت و تحت تربيت پيرزنى از بنى اسرائيل زندگى مى كرد.

ييكى از پادشاهان بنى اسرائيل, دو قاضى داشت, و دوستى, كه از فرمانروايان بنى اسرائيل بود و مرد شايسته اى و داراى همسرى زيبا. وى نزد پادشاه مى آمد و با او سخن مى گفت.

روزى پادشاه ناچار شد, شخصى را براى انجام كارى بس مهم, به جايى گسيل بدارد. از اين روى, به دو قاضى خود دستور داد: فرد مناسبى را انتخاب كنند. آنان همان دوست پادشاه را پيشنهاد كردند و پادشاه نيز پذيرفت.

مرد پيش از رفتن به سفر, به دو قاضى گفت: نسبت به همسر من خيرخواهى ورزيد.

آنان گفتند: بسيار خوب.

مرد به سفر رفت و دو قاضى به خانه دوست خود سر مى زدند, تا اين كه در اين رفت و آمدها, دلبسته همسر او شدند و او را به زنا فراخواندند.

زن, از اين كار سر باز زد.

دو قاضى گفتند: اگر اين كار را نكنى, نزد پادشاه شهادت مى دهيم كه زنا كرده اى.

زن گفت: هر كارى مى خواهيد انجام دهيد.

آن دو نفر نزد پادشاه آمدند و عليه زن بر انجام زنا شهادت دادند; در حالى كه زن خوش سابقه و شناخته شده بود. پادشاه از اين جريان بسيار ناراحت شد و از كرده زن در شگفت بود. به دو قاضى گفت: سخن شما را قبول دارم. سه روز او را از مردم جدا كنيد و آن گاه او را سنگسار كنيد.

در شهر ندا دادند كه براى رجم فلان زن حاضر شويد او زنا كرده و دو قاضى بر آن شهادت داده اند و اين داستان, بر سر زبانها افتاد.

پادشاه به وزيرش گفت: در اين باره چه چاره اى مى انديشى؟ وزير گفت: چيزى به نظرم نمى رسد. چون روز سوم فرا رسيد, وزير سوار بر مركب خود از محلى مى گذشت, چند بچه را ديد كه با بدن برهنه, سرگرم بازى هستند و دانيال نيز در ميان آنان بود.

دانيال گفت: بچه ها بياييد تا من پادشاه باشم و فلانى, همان زن عابد باشد, و فلانى و فلانى هم دو قاضى باشند كه عليه زن شهادت دادند. سپس مقدارى خاك را انباشت و شمشيرى از نى به دست گرفت, آن گاه به كودكان دستور داد: دست اين شخص را بگيريد و او را به فلان جا ببريد و دست فلانى را بگيريد و او را به فلان جا ببريد.

آن گاه دانيال يكى از شاهدان را فراخواند و به او گفت: حق را بگو وگرنه تو را مى كشم.

گفت: بلى (وزير جريان را مى ديد و سخنها را مى شنيد)

دانيال گفت: به چه چيز عليه زن شهادت مى دهى؟

گفت: شهادت مى دهم كه او زنا كرده است.

گفت: در چه روزى؟

گفت: در فلان روز.

دانيال گفت: در چه ساعتى؟

گفت: در فلان ساعت.

دانيال پرسيد: در چه مكانى؟

گفت: در فلان مكان.

دانيال پرسيد: با چه كسى او را ديدى؟

گفت: با فلانى.

دانيال دستور داد او را به جايش برگردانند و ديگرى را بياورند. از او نيز همان پرسشها را پرسيد و او پاسخهايى ناسازگار با شاهد اول داد.

دانيال گفت: الله اكبر, الله اكبر. اين دو نفر عليه آن زن به دروغ شهادت داده اند. غلامان را صدا زد كه دو قاضى بر فلان زن شهادت دروغ داده اند, پس آن دو را بكشيد.

وزير به سرعت نزد پادشاه برگشت و موضوع را به او خبر داد. پادشاه دو قاضى را احضار كرد و به همان صورت با آنان رفتار كرد, چون سخنان آن دو با هم نمى خواند و ناسازگار بود, در حضور مردم دستور به كشتن آنان داد.)[140]

4- حكم حاكمان براساس قرينه ها141: در عصر متوكل عباسى جريانى اتفاق افتاد كه متوكل از نشانه هاى آن پى به حقيقت و واقعيت برد:

(زنى در دوران حكومت متوكل ادعا كرد كه من زينب دختر اميرالمؤمنين على(ع) هستم, زنده بوده ام و اكنون ظهور كرده ام. مردم پيرامون وى گرد آمدند. خبر به متوكل رسيد. او تحقيق كرد و دريافت كه چنين داستانى هست. هرچه با آن زن بحث و مناظره كردند, نتوانستند به حقيقت پى ببرند.

متوكل دستور داد: امام على النقى را فرا بخوانند. جريان را براى امام بازگو كردند. امام حاضر شد و به زن فرمود: تو چه ادعايى دارى؟

زن گفت: من زينب دختر على بن ابى طالب هستم.

امام فرمود: گوشت ما خاندان رسالت بر حيوانات حرام است و آنها به ما حمله نمى كنند.

متوكل دستور داد زن را پيش شيران بيندازند, زن تا شيران گرسنه را ديد, گفت: من دروغ گفتم و زينب دختر على نيستم.)[142]

5-استقراء: از جمله دليلهايى كه براى اعتبار تكيه بر قرينه ها و نشانه ها اقامه شده, موردهايى است كه شارع مقدس در فقه بر اساس قرينه حكم كرده است; از باب مثال, شارع مقدس درباره چيزى كه گم شده, بر تعريف آن تكيه كرده است; يعنى صاحب جنس, ويژگيهاى كالاى خود را بيان كند, به گونه اى كه گمان شود از آن اوست, مى توان كالا را به او داد.

در روضه آمده است:

(ولا تدفع اللقطة الى مدّعيها وجوباً الاّ بالبيّنه العادلة او الشاهد واليمين لا بالاوصاف وان خفيت بحيث يغلب الظّن بصدقه, لعدم اطلاع غير المالك عليها غالباً كوصف وزنها, نقدها ووكائها, لقيام الاحتمال.

نعم يجوز الدفع بها وظاهره كغيره جواز الدفع بمطلق الوصف, لانّ الحكم ليس منحصراً فى الاوصاف الخفيه وانما ذكرت مبالغة وفى الدروس شرط فى جواز الدفع اليه ظنّ صدقه لاطنابه فى الوصف, او رجحان عدالته وهو الوجه, لان مناط اكثر الشرعيات الظنّ, ولتعذر اقامه البيّنة غالباً, فلولاه لزم عدم وصولها الى مالكها كذلك. وفى بعض الاخبار ارشاد اليه.)[143]

واجب نيست چيزى كه پيدا شده است به مدعى داد, مگر با بيّنه عادل و شاهد و قسم. نه با بيان ويژگيها و وصفها, نمى توان آن را به مدعى داد; اگرچه ويژگيها و وصفهاى پنهانى باشد, به طورى كه گمان به راست گويى مدّعى پيدا شود; زيرا بيش تر, غير از مالك كسى از آن ويژگيها خبر ندارد; مانند وزن آن و مقدار پول, وبندى كه بر كيسه بسته شده است; زيرا احتمال خلاف وجود دارد.

بلى, جائز است به او داده شود, و ظاهر عبارت شهيد مثل ديگران آن است كه با بيان كلى ويژگيهاى كالا, مى توان كالا را به مدعى داد; زيرا حكم, تنها بستگى به بيان ويژگيها و وصفهاى پنهانى كالا ندارد و بيان ويژگيهاى پنهانى, تنها از باب مبالغه است.

شهيد در دروس يادآور شده است: بايد از بيان ويژگيها و وصفها, گمان پيدا شود به راست گويى مدعى, يا عدالت او برترى داشته باشد, و اين كلام درست است; زيرا ملاك بيش تر امور شرعى گمان است, و چه بسا, ممكن نيست بينه اقامه شود, و اگر اين گونه وصف كردنها و بيان ويژگيها, اعتبار نداشته باشد, كالايى به صاحبش بازگردانده نخواهد شد.

آنچه شهيد ثانى يادآور شده, در روايات نيز به آن اشاره شده است.

در حديثى به نقل از سعيد بن عمر الجعفى آمده است:

(قال دخلت على ابى عبد الله عليه السلام… الى قوله: فلما خرجت من عنده وجدت على بابه كيساً فيه سبع مائه دينار, فرجعت اليه من فورى ذلك فاخبرته فقال عليه السلام: يا سعيد اتقّ الله عزّ وجلّ وعرّفه فى المشاهد الى ان قال الراوى فى صدد تعريفه بالكيس: من يعرف الكيس, بأوّل صوت صوّته فاذا رجل على رأسه يقول: انا صاحب الكيس. فقلت: ما علامة الكيس؟ فأخبرنى بعلامته, فدفعته اليه فتنحّى ناحية فعدّها فاذا الدنانير على حالها, ثم عدّ منهما سبعين ديناراً فقال: خذها حلالاًً خير لك من سبع مائه حراماً, فأخذت السبعين و دخلت على ابى عبد الله عليه السلام فأخبرته كيف تنحّيت, وكيف صنعت فقال عليه السلام: اما انّك حين شكوت أمرنا لك بثلاثين ديناراً قال الراوى فأخذت الثلاثين, وأنا من أحسن قومى حالاً.)[144]

مورد دومى كه براى توجه شارع به قرينه ها از فقه مثال زده شده, مسأله حق المارّه است كه شارع مقدس به قرينه شاهد حال اجازه داده است.

در اين مسأله دو قول وجود دارد: بيش تر فقيهان, بر ابرِ مرسله محمد بن ابى عمير,145 آن را جايز مى شمارند[146], ولى فقيهانى همچون: علامه147 و شهيد ثانى148 و محقق اردبيلى149 آن را جايز نمى شمارند و حق الماره را قبول ندارند.

علامه حلى روايت جواز را حمل بر فرض و انگاره اى كرده كه به شاهد حال, خرسندى و رضامندى مالك دانسته مى شود.

كسانى كه آن را جايز دانسته اند, سه شرط ذكر كرده اند: … شرط سوم آن است كه همه ميوه درخت فاسد نشود; يعنى اثر بسزايى در اصل ميوه نداشته باشد.

احمد بن فهد حلى دليل آورده كه در اين صورت, به شاهد حال حرام است[150]

از اين گونه موردها در فقه بسيار است كه از قضا, ابن قيم آن را يكى از اماره ها و نشانه هاى تكيه بر قرينه ها دانسته است:

اكنون كه از دليلهاى باورمندان به كارآيى قرينه به شرح سخن گفتيم, به نظر ما, حق همان وجه نخست است. نمى توان بر قرينه هاى سست تكيه كرد. از آيه شريفه سوره يوسف نمى توان حكم بر اساس قرينه ها را بيرون كشيد; زيرا: حكمهاى شرايع پيشين, با شريعت اسلام نسخ شده اند; از اين روى در بقاى آن شك داريم و دليل يقينى بر بقاى آن وجود ندارد و مثل آيه ديات نيست كه مى فرمايد:

(وكتبنا عليهم فيها أنّ النفس بالنفس والعين بالعين والأنف بالأنف والاُذُنَ بالاُذن والسِّنّ بالسِّّنّ والجروح قصاص فمن تصدّق به فهو كفّارة له ومن لم يحكم بما أنزل الله فاولئك هم الظالمون.)(مائده,45)

و در آن, بر آنان نوشتيم كه: جان به جان, چشم به چشم, بينى به بينى, گوش به گوش, دندان به دندان, و زخمها را قصاص است. پس, هركه از آن بگذرد, اين پوشاننده گناه اوست. و هركه داورى به آن چه خداوند فرستاده نكند آنان خود, ستمكارانند. اگرچه شريعت عيسى و تورات نسخ شده, ولى اين حكم باقى است.

محقق اردبيلى (993هـ.ق.) در زبدةالبيان بر بقاى آن ادعاى اجماع كرده است[151]

فاضل مقداد سيّورى (825هـ.ق.) نيز مى گويد شكى نيست كه اين احكام باقى است, ولى پاره اى از آن تخصيص خورده152 است, ولى آيه سوره يوسف, مثل اين آيه نيست كه حكم آن نسخ نشده باشد.

جواب ديگرى نيز مى توان از استدلال به اين آيات شريفه داد: همان گونه كه ابن العربى, ابوبكر محمد بن عبدالله (468ـ543هـ.ق.) مى گويد:

(قضاوت بر اساس وجود قرينه, ممكن است; ولى به شرط آن كه قرينه اى قوى تر نباشد, تا ناسازگارى كند و برترى داشته باشد, و آن قرينه قوى تر آن است كه: چگونه مى توان باور كرد كه گرگ يوسف را بدرد, و پيراهن در بدن او باشد, ولى هيچ پارگى در آن پديد نيايد؟)[153]

همين نكته را فيض كاشانى (1091هـ.ق.) از عياشى از امام صادق(ع) نقل مى كند: هنگامى كه پيراهن يوسف را به يعقوب دادند, فرمود:

(اللهم لقد كان ذئباً رفيقاً حين لم يشق القميص.)

خداوندا, چقدر گرگ مهربان بوده كه پيراهن را ندريده است.

و قمى از قول يعقوب نقل مى كند:

(چقدر گرگ نسبت به يوسف غضب داشته, ولى نسبت به پيراهن مهربان بوده است.)[154]

و اما روايات نقل شده از خليفه دوم, همان گونه كه در ذيل آن نگاشتيم و سخن علامه شوكانى بر آن دلالت داشت, كلام پيامبر و معصوم نيست, تا ما پاى بند به پيروى از آن باشيم.

و اما احكام و داوريهاى أميرالمؤمنين(ع):

نخست آن كه, بى گمان, در آن موردها, قرينه ها, به گونه اى قوى بوده كه جاى هيچ گونه شك و شبهه اى نمانده است و قضيّه و زواياى آن بر امام روشن است.

دوديگر, امام و قاضى, برابر علم خود حكم مى كنند و علماء يكى از راه هاى ثابت شدن حكم را علم قاضى دانسته اند[155]

سه ديگر, اين روايتها, از نظر سندى ضعيف هستند. كه شهيد ثانى (965هـ.ق.) و ديگر فقيهان بر اين نظرند.

چهارديگر, اينها قضية فى واقعه شمرده مى شوند.

مراد از قانون (قضية فى واقعه) كه قانون مهم در فقه الحديث به شمار مى آيد, آن است كه: گاه روايت از نظر سند و متن كامل است; ولى با دليلهاى عمومى و كلى فقه ناسازگارى دارد و امام, از قضا, آن حكم را كرده است و عالمان, در مقام توجيه از عمل به آن, مى گويند: اين مورد استثنايى است و قضيه خاصى بوده كه امام در آن مورد, به خاطر مصالحى آن احكام ويژه را بيان فرموده است.

امّا جواب از حكم حاكمان: اگر از زبان معصوم اين گونه حكمى بيان شده باشد, پاسخ آن, همان است كه پيش از اين اشاره كرديم. و اگر حكم از غير معصوم باشد, حجّت نيست.

استقراء, بنابر مكتب شيعه حجت نيست و نمى توان بر آن تكيه كرد.

بله, سيد محمد مجاهد (1242هـ.ق.) بسيار بر استقراء تكيه دارد و آن را مفيد ظن مى داند; اما ديگر فقيهان شيعه, استقراء را گونه اى قياس دانسته و گفته اند: نمى توان از نصوص, فراتر رفت.

بنابراين, دليلهاى كسانى كه بر اين باورند مى توان بر أساس قرينه حكم كرد, تمام نيست و بر مراد آنان دلالت نمى كند.

بلى, طرفداران اين نظريه نيز بر دليلهاى كسانى كه باور ندارند بتوان بر اساس قرينه ها حكم كرد, بويژه دليل اول آنان خدشه كرده اند.

ابن حزم اندلسى (456هـ.ق.) در كتاب المحلّى به شرح به نقد قاعده (ادرء الحدود بالشبهات) پرداخته و مدعى شده است:

(اگر بر اساس اين قاعده در مورد حدود رفتار شود و احكام بر اساس قرينه ها صادر نشود, لازمه آن تعطيلى أحكام است.

و افزون بر آن, سند اين حديث ضعيف است و نمى توان به آن استناد كرد; زيرا در تمام كتابهايى كه اين روايت نقل شده, به طور مرسله ذكر شده و براى آن سند معتبرى ارائه نشده است.)[156]

البته ما در بحث از اين قاعده يادآور شديم: مرسله بودن آن ضررى ندارد, بلكه درباره اين حديث ادعاى تواتر شده است و نقد فراز نخست سخن او, در بحثهاى آينده (فرع پنجم) خواهد آمد.

اكنون به اصل بحث مى رسيم و به بررسى اين مطلب مى پردازيم كه قضاوت بر اساس قرينه ها درست نيست. لازمه بررسى اين مطلب بر اساس فقه مقارن, آن است كه فرعهايى را مطرح و در فقه رديابى كنيم:

فرع اول: آقاى خويى در مبانى تكملةالمنهاج نوشته است:

(مسألة[141]. اذا حملت المرأة و ليس لها بعل, لم تحدّ, لاحتمال أن يكون الحمل بسبب آخر, دون الوطى, او بالوطى شبهة, او اكراهاً, او نحو ذلك. نعم اذا أقرّت بالزنا أربع مرّات حدّت كما مرّ.)[157]

زن اگر باردار شود و براى او, شويى نباشد, حد بر او جارى نمى شود; زيرا احتمال دارد باردار شدن او به سبب ديگرى, غير از همبسترى باشد, يا همبسترى به شبهه بوده, يا زن وادار شده باشد و مانند اينها. بلى اگر آن زن چهار بار اقرار كند حد بر او جارى مى شود; زيرا اقرار, ثابت كننده حدّ است.

وى در شرح اين نكته كه: كه چرا حدّ بر او ثابت نيست, مى نويسد:

(حد بر اساس راه هاى ويژه اى ثابت مى شود و راه آن يا اقرار است, يا بيّنه, و احتمال دارد حمل و باردارى به سبب ديگرى غير از زنا باشد; بنابراين, حد ثابت نيست.)[158]

فرع دوم: شيخ انصارى (1282هـ.ق.) نوشته است: (القيافة حرام فى الجملة.)[159]

فقيهان بحث قيافه را در كتاب بيع و نكاح آورده و دو موضوع را به گونه جداگانه در اين بحث به بوته بررسى نهاده اند:

1- حرام و حلال بودن قيافه: دليل روشن و يقينى بر حرام بودن آن وجود ندارد و درباره فراگيرى علم قيافه شناسى براى پى بردن انساب كسان دليلى بر بازدارى وارد نشده و شك در آن شك بدوى است; بنابراين, اصالةالبرائه از حرمت جارى مى شود و مباح است[160]

2- اما بحث اصلى در باب قيافه, ترتيب اثر بر آن است. بدين معنى كه آيا مى توان بر اساس قيافه, فرزندى را به شخصى پيوست؟ اگر زنى فرزندى به دنيا آورد و از قضا, به صاحب خانه و صاحب فراش; يعنى همسر او همانندى نداشت و به مردى غريبه مانند بود, در اين صورت چه مى توان كرد؟

آيا با شناسايى و ثابت كردن همانندى بين آن دو, مى توان فرزند را به مرد بيگانه پيوست و آن را قرينه اى دانست در برابر قاعده برنهاده شده از رسول الله(ص) كه فرمود: (الولد للفراش وللعاهر الحجر.)[161]

فقها حكم كردن بر اساس اين گونه قرينه هاى سست و اعتقاد به چنين آگاهى هايى كه آن را قيافه شناسى ناميده اند, حرام شمرده اند[162] و چگونه مى توان بر استحسانات به دست آمده از ديدن اعضاى بدن تكيه كرد; در حالى كه اين, سبب نابودى قانون ارث و قانون فراش خواهد شد كه در نزد دو فرقه پذيرفته شده است[163]

از اين روى, شمارى از فقيهان شيعه, چه بر قيافه شناسى حرامى بار شود و چه نشود, آموزيدن و آموزاندن آن را حرام دانسته اند, مانند: علامه حلى در منتهى المطلب164 و تذكرةالفقهاء165 و قواعد الاحكام166 و تحرير الاحكام167 و الارشاد168 و نهايةالاحكام, ابن ادريس در سرائر[169], شهيد اول در لمعه[170], سبزوارى در كفاية[171], فاضل مقداد در تنقيح172 و سيد على طباطبائى در رياض المسائل[173].

و شمارى از فقيهان نيز, در صورتى كه بر (قيافه شناسى) حرامى بار شود, آن را جايز نشمرده اند; مانند: شهيد ثانى در مسالك الافهام174 و روضة[175], محقق ثانى در جامع المقاصد[176], محقق اردبيلى در مجمع الفائدة والبرهان[177], ميرزاى كرباسى در مناهج, شيخ محمدحسن نجفى در جواهر الكلام178 و آقاى خويى بنابر آنچه در تقريرات فقه وى وجود دارد[179]

شيخ صدوق در من لايحضره الفقيه از محمد بن قيس, از امام باقر(ع) روايت مى كند:

(كان اميرالمؤمنين, عليه السلام, ليقول: لاآخذ بقول عرّاف ولاقائف ولالصّ, ولاأقبل شهادة الفاسق الاّ على نفسه.)[180]

اميرالمؤمنين مى فرمود: من به گفته فالگير و قيافه شناس و دزدعمل نمى كنم و شهادت فاسق را نمى پذيرم, مگر بر خودش.

در كتاب فقه الرضوى نقل شده است:

(انه لايجوز شهادة عرّاف ولا كاهنٍ.)[181]

در جواهر الكلام و مسالك الافهام از امام باقر(ع) نقل شده كه فرمود:

(من سمع قول قائف او كاهنٍ او ساحرٍ فصدقه أكبه اللّه على منخريه فى النار.)[182]

امام باقر(ع) فرمود: كسى كه به سخن قيافه شناس, يا كاهن, يا ساحر گوش سپارد و او را راست بينگارد و باور كند, خداى متعال او را بر صورت در آتش خواهد انداخت.

شيخ صدوق در خصال نقل كرده است كه امام فرمود:

(ما اُحب أن تأتيهم.)[183]

من دوست ندارم كه نزد آنان [قيافه شناسان] بروى.

طريحى در مجمع البحرين نوشته در حديث آمده است:

(لا آخذ بقول قائف.)[184]

به هر حال, از روايات ياد شده, حرام بودن اعتماد بر قيافه شناسى به خوبى روشن مى شود.

محدث بحرانى (1186هـ.ق.) حرام بودن قيافه شناسى را به اصحاب نسبت داده و فاضل سبزوارى در كفايةالاحكام185 گفته است: اختلافى در آن نيست و علامه حلى در منتهى المطلب, بر آن ادعاى اجماع كرده است[186]

معنى لغوى (قيافه): در كتابهاى لغت مثل صحاح اللغة, قاموس المحيط, مصباح المنير و تاج العروس آمده است:

(القائف الذى يعرف الآثار.)

در نهايه ابن اثير و مجمع البحرين علاوه بر آن آمده است كه قائف شباهت مرد را به پدر و برادرش مى شناسد.

فقها نيز در تعريف آن گفته اند:

(الحاق الناس بعضهم ببعض.)[187]

به هر حال گمانهايى برخاسته از قيافه شناسى نمى تواند در برابر قاعدة (الولد للفراش وللعاهر الحجر) مقاومت كند[188]

علامه ميرزاحسن بجنوردى در القواعد الفقهيه مى نويسد:

(از جمله گمانهايى كه شارع مقدس آن را معتبر ندانسته, گفته هاى قافه (جمع قائف) است كه بر اساس قرينه ها و اماره هايى كه نزد آنان است, حكم مى كنند. اگرچه گفته آنها موجب گمان شود, ولى شارع مقدس آن را معتبر نشمرده است.)[189]

ممكن است گفته شود: پيامبر اكرم از گفته قائف خوشحال شد و اين خوشحالى حضرت دليل بر تقرير عمل قائف است. فعل پيامبر حجت است و دست كم, دلالت بر حلال بودن و روايى آن مى كند.

از عايشه به چند طريق, از جمله: سفيان از زهرى و او از عروة,از عايشه نقل مى كند:

(قالت دخل عليّ رسول الله صلى الله عليه وآله ذات يوم مسروراً, فقال يا عائشة, ألم ترى أن مجزر السلميّ المدلجيّ دخل عليّ فرأى اسامة وزيداً وعليهما قطيفة قد غطيا رؤوسهما وبدت أقدامهما, فقال: ان هذه الاقدام بعضها من بعض.)[190]

عايشه مى گويد: روزى رسول خدا خوشحال بر من وارد شد و فرمود: اى عايشه, آيا نمى دانى كه مجزر سلمى مدلجى, بر من وارد شد و اسامه و زيد را, در حالى كه سرهاى آن دو زير پارچه اى پوشيده بود و تنها پاهايشان ديده مى شد, ديد و گفت: اين پاها, بعض آن از بعضى ديگر است, (با هم نسبت دارند).

پاسخ: نخست آن كه, بر فرض روايت صحيح باشد, بدان جهت است كه اسامه سياه پوست بود و زيد سفيد پوست, و بر همين اساس بر نسبت اسامه ترديد كردند.

از ديگر سوى, پيامبر زيد را بسيار دوست مى داشت; از اين رو وقتى قيافه شناس از درستى نسبت او و اين كه زيد پدر اسامه است, خبر داد, رسول خدا خوشحال شد.

دوديگر, اعراب بر اساس سخن قيافه شناس نسب انسانها را باز مى شناختند و آن را معتبر مى شمردند و چون قائف بيان كرد كه اسامه فرزند زيد است, ريشخند مخالفان به پيامبر پايان پذيرفت; از اين روى رسول خدا(ص) خوشحال شد[191]

سياه پوست بودن اسامه از آن روى بود كه مادرش از نژاد سياه بود[192]

علماى اهل سنت در عمل به گفته عالمان قيافه شناس, دو دسته اند: شمارى برابر حديث يادشده قول قيافه شناس را معتبر مى دانند و شمارى بر اين باورند كه گفته قيافه شناس معتبر نيست.

علماى دسته نخست به روايت يادشده تمسك جسته اند; از جمله خطابى گفته است:

(حديث يادشده بر ثبوت عمل به گفته قيافه شناس و درستى حكمِ به قول او در پيوستن فرزند به پدر دلالت دارد و وجه آن اين است كه رسول خدا(ص) سرور و خوشحالى خود را ابراز نمى كند, مگر بر چيزى كه حق باشد. مردم درباره زيد بن حارثه و فرزندش اسامه, به شبهه افتاده و دودل شده بودند. زيد سفيد پوست بود و اسامه سياه پوست. مردم سخنانى را گفتند كه رسول خدا(ص) ناراحت شد, و چون رسول خدا سخن مدلجى را شنيد, خوشحال گرديد.)

برابر همين حديث, عمر بن خطاب, برابر گفته عالمان قيافه شناس حكم كرده است. ابن عباس, عطاء, أوزاعى, مالك شافعى و احمد نيز به آن فتوا داده و گفته اند: سخن قيافه شناس مقدم است بر حديث فراش.

ابن قيم آن را به جمهور نسبت داده و آن را بيست و ششمين طريق براى حكم دانسته است.

در نقطه مقابل, اهل بيت193 و حنفيّه قائل شده اند كه نبايد بر اساس گفته قيافه شناس عمل كرد[194]

صاحب البحر المحيط, گفته است: اين حديث با حديث (الولد للفراش…) نسخ شده, و به هر حال دليل قوى تر همان حديث است, نه سخن قيافه شناس.

فرع سوم: علامه حلّى در ارشاد الأذهان مى نويسد:

(لو شهد احدهما بالشرب, والآخر بالقى حدّ و يلزم منه الحدّ, لو شهدا بالقىء ولا يعوّل الحاكم على النكهة والرائحة.)[195]

اگر يك شاهد به نوشيدن شراب و شاهد ديگر به قى كردن شراب شهادت دهد, حدّ بر او جارى مى شود. و از اين لازم مى آيد كه اگر هر دو شاهد به قى كردن شراب شهادت دهند, حدّ بر او جارى شود و حاكم بر بوى دهان نبايد تكيه كند.

شهيد اول درباره همين فرع نوشته است:

(يثبت الحد بشهادة عدلين, او الاقرار مرتين, ولو شهد احدهما بالشرب, والآخر بالقى, قيل يحدّ, لما روى عن على عليه السلام ما قاءها الا وقد شربها.)[196]

حد, با شهادت دو عادل, يا دو بار اقرار, ثابت مى شود. ولى اگر يكى به نوشيدن شراب و ديگرى به قى كردن آن شهادت دهد, گفته شده كه حد بر او جارى مى شود. و دليل آن روايتى است از حضرت على(ع) كه فرمود: قى نكرده آن را, مگر آن كه نوشيده است.

شهيد ثانى در روضة, پس از نقل اين فتواى شهيد اول, نوشته است:

(قال المصنف فى الشرح: عليها فتوى الاصحاب, من لم أقف فيه على مخالف, لكن العلامة جمال الدين بن طاووس قال فى الملاذ لا أضمن درك طريقه, وهو مشعر بالتوقف, وكذلك العلامة استشكل الحكم فى القواعد, من حيث ان القىء و ان لم يحتمل الا الشرب, الا أن مطلق الشرب لا يوجب الحد, لجواز الاكراه, و يندفع بأن الاكراه خلاف الاصل, ولانه لو كان كذلك لادّعاه, ويلزم من قبول الشهادة كذلك قبولها لو شهدا معاً بالقى نظراً الى التعليل المذكور, و قد يشكل ذلك بان العمدة فى الاول الاجماع, كما ادعاه ابن ادريس, وهو منفى فى الثانى, و احتمال الاكراه يوجب الشبهة وهى تدرأ الحدّ, وقد علم ما فيه.)[197]

مصنف در روضة گفته است: بر اين حكم فتواى اصحاب است, و مخالفى نيافتم, ولى علامه جمال الدين بن طاووس در كتاب ملاذ گفته است: سند اين روايت تمام نيست, واين اشكال, اشعار به توقف دارد. همچنين علامه حلى در قواعد الاحكام بر حكم اشكال كرده است به اين بيان كه هرچند با (قى) كردن, هيچ احتمالى جز نوشيدن شراب وجود ندارد, ولى مطلق نوشيدن شراب, سبب حد نمى شود, زيرا ممكن است وادار شده باشد.

اين اشكال ردّ مى شود به اين كه: اكراه خلاف اصل است, و اگر اين گونه بود, ادعاى اكراه مى كرد, و از پذيرفتن اين گونه شهادت (كه يكى به شرب و ديگرى به قى باشد) لازم مى آيد پذيرفتن شهادت در صورتى كه هردو گواهان, به قى كردن او گواهى دهند; زيرا همان تعليل قبلى, اين جا هم وجود دارد.

به اين مطلب اشكال گرفته شده است: دليل مهم در فرع پيشين, همان اجماع است, چنانكه ابن ادريس, آن را ادعا كرده است; ولى در فرع دوم, اجماع وجود ندارد و احتمال اكراه, سبب شبهه مى شود و شبهه, حد را بازمى دارد و از اين جا اشكالهاى آن دانسته شد.

(وقال الشهيد الثانى فى مسالك الافهام: الأصل فى هذه المسألة رواية الحسين بن زيد عن أبى عبد الله عليه السلام عن آبائه عليهم السلام انّ علياً جلد الوليد بن عقبة لما شهد عليه واحد بشربها, وآخر بقيئها, وقال: ما قاءها الا وقد شربها, وعليها فتوى الاصحاب ليس فيهم مخالف صريحاً, الا أن طريق الرواية ضعيف, لان فيه موسى بن جعفر البغدادى وهو مجهول, وجعفر بن يحيى وهو مجهول العين, وعبدالله بن عبدالرحمن, وهو مشترك بين الثقة والضعيف, قال السيد جمال الدين بن طاووس قدس سره فى الملاذ لا أضمن درك طريقه, وهو مشعر بتردده, والمصنف صرح بالتردد, من حيث ان القى وان استلزم بالشرب ـ الا أن مطلق الشرب لا يكفى فى اثبات الحدّ, بل لابد له من وقوعه على وجه الاختيار, ومطلقه أعم منه ومن الاكراه, ويضعف بأن الاصل عدم الاكراه, ولانه لو وقع لادعاه, فان اتفق دعواه سمع منه ودرء عنه الحدّ.)[198]

شهيد ثانى در مسالك الافهام مى گويد: اصل و پايه در اين مسأله, روايت حسين بن زيد, از امام جعفر بن محمد, از پدر بزرگوارش(ع) است كه فرموده اند: على(ع) وليد بن عقبه را به شهادت دو نفر, يكى به نوشيدن شراب و ديگرى به قى كردن آن, تازيانه زد و فرمود: قى نكرده آن را, مگر آن كه نوشيده باشد.

و برابر اين روايت, اصحاب فتوا داده اند و كسى در بين آنان, به روشنى به ناسازگارى برنخاسته است; جز اين كه طريق روايت ضعيف است; زيرا در سند آن, موسى بن جعفر بغدادى است كه ناشناخته است199 و جعفر بن يحيى است و او نيز ناشناخته است[200] و عبدالله بن عبدالرحمن است كه بين ثقة و ضعيف مشترك است.

همين امر, سبب شده كه سيد جمال الدين بن طاووس, در كتاب (ملاذ) بگويد: من درستى طريق آن را پايندان نيستم كه اين, بيان گر ترديد اوست. و مصنف, به روشنى ترديد خود را اعلام كرده است. از آن جايى كه قى, لازمه اش شرب است, جز اين كه هر شربى, در ثابت كردن حد بسنده نيست; بلكه ناگزير بايد بر وجه اختيار باشد و مطلق شرب, اختيار و اكراه را دربرمى گيرد.

اين رأى سست است, به علت اين كه اصل نبود اكراه است; زيرا اگر چنين چيزى روى داده بود, ادعا مى كرد. اگر ادعا كند, شنيده مى شود از او و حدّ از او بازداشته مى شود.

اين روايت, در جوامع روايى نقل شده است. كلينى, آن را با اين سند نقل كرده است:

محمد بن يحيى, عن محمد بن احمد, عن موسى بن جعفر بغدادى, عن جعفر بن يحيى, عن عبدالله بن عبدالرحمن, عن حسين بن زيد, عن ابى عبداللّه, عليه السلام…[202]

صدوق نيز, آن را از حسن بن زيد, از جعفر بن محمد, از پدرش(ع) نقل مى كند[203]

مراد, بايد حسين بن زيد باشد كه در سند اشتباه رخ داده است[204]

روايت صدوق, مرسله است, ولى چون روايت, در هر سه كتاب روايى شيعه نقل شده, شهرت روايى يافته و ضعف سند آن جبران شده است.

از ديگرسوى, اجماع عملى نيز در اين باره وجود دارد و اجماع و شهرت روائى, دو عامل مهم در جبران ضعف سند روايات بشمارند[205]

اردبيلى, پس از يادآورى فتواى علّامه حلّى در ارشاد الاذهان, مى نويسد:

(وفى الدليل تأمل, اذ القى لا يستلزم الشرب الموجب للحدّ وهو ظاهر والاحتياط فى الحدود والدرء للشبهة يقتضى عدم الحدّ بمجرد ذلك.)[206]

در دليل بايد به درستى درنگريست; زيرا (قى), لازمه اش, شرب موجب حدّ نيست. و اين مطلب ظاهر است. احتياط در حدود, بازداشتن و برداشتن حد درگاه شبهه, اقتضا مى كنند كه حدّ, به مجرد (قى), اجرا نشود.

شمارى از عالمان اهل سنت به روشنى گفته اند: (قى) نشانه شرب موجب حدّ نيست. شافعى, اين گونه نشانه ها را دليل بر شرب موجب حد نمى داند; در مَثَل مى گويد: بوى دهان نيز نمى تواند شرب خمر موجب حدّ را ثابت كند; زيرا احتمال اشتباه وجود دارد و حدود با شبهه ها برداشته مى شود[207]

در اين باره, از احمد بن حنبل, دو روايت نقل شده و در آنها آمده: دليل بر نبود حدّ در اين گونه موردها اين است كه: حدّ با شبهه ها برداشته مى شود[208]

فرع چهارم: از مسائل نوپيدا در عصر حاضر اين است: اگر بچه اى به دنيا آمد و در مورد پدرش اختلاف وجود داشت, آيا از نظر شرع پذيرفته است كه به وسيله آزمايش خون فرزند, يا پدر و مادر, پدر و مادر او را بازشناخت, يا نه؟

ميرزا حسن بجنوردى در القواعد الفقهيه, در گاه بحث از قاعده فراش مى نويسد:

(ومن جمله الظنون التى لاتقاوم هذه الامارة المعتبره, الامارات الظنيه غير المعتبره شرعاً, ولكن العرف يعتمدون عليها من قبيل تحليل الدم وأمثاله الشائعة فى هذه الاعصار عند الأطباء ولكن كل ماذكرنا من عدم مقاومتها لهذه الامارات المعتبرة يكون فيما اذا لم يوجب الظن.)[209]

از جمله گمانهايى كه نمى تواند در برابر اين اماره معتبر (قاعده فراش) ايستادگى كند, اماره هاى گمان آورى است كه شرع آنها را معتبر نشمرده, ولى عرف به آنها اعتماد مى كند; مانند تجزيه خون و مانند آن, كه در اين عصر شايع شده است. بنابراين نمى توان بر تجزيه خون اعتماد كرد.

شايد دليل مهم آقاى بجنوردى آن باشد كه از اين گونه آزمايشها يقين پيدا نمى شود, و تنها گمان پيدا مى شود و شارع مقدس, اصل اوليه را در مورد گمان, بى اعتبارى آن دانسته است.

خداى متعال فرموده است:

(انّ الظن لايغنى من الحق شيئاً.) (نجم,28)

به هر حال, براى خارج شدن از اين اصل و قاعده, دليل لازم است كه در اين فرض وجود ندارد; ولى مى توان گفت: شارع مقدس قول اهل خبره را در مواردى معتبر دانسته است, مانند قول اهل خبره در مورد قيمت گذارى كالاها, كه از آنان تعبير به مقوّم مى شود. مقوّم لازم نيست كه مثل قاضى عادل باشد, بلكه همين اندازه كه دروغ گو نباشد, كافى است. در مورد گفتار طبيب نيز اين گونه است, او اهل فن و كارشناس است.

ممكن است اشكال شود: در مورد قيمت گذارى, درصد اشتباه بسيار اندك است و بيش تر برآوردها, درست است, ولى در حرفه پزشكى اين گونه نيست; در مَثَلْ در مورد آپانديس ساليان دراز پزشكان قائل بودند كه زيان آور است و بايد از بدن خارج شود, ولى در دوره هاى بعد روشن شد كه نه تنها زيان ندارد, بلكه سودمند نيز هست. بنابراين, اختلاف نظر در امور پزشكى بسيار است و نمى توان روى نظر آنان تكيه و حكمى را بار كرد.

در پاسخ مى گوييم:

شايد آزمايشها در گذشته, درخور اعتماد نبود و درصد اشتباه در آنها بالا بود; ولى امروزه, با پيشرفت علم, درصد اشتباه, در بسيارى از موردها, به صفر رسيده است; بويژه در صورتى كه به وسيله دستگاه هاى پيشرفته, دقيق و زير نظر افراد ماهر و در چند آزمايشگاه انجام شود, چه دليلى وجود دارد كه حجت نباشد; زيرا از اين راه انسان, علم به دست مى آورد و حجت بودن علم هم ذاتى است. بنابراين, اگر دو نوزاد در بيمارستان بر اثر سهل انگارى پرستاران, جابه جا شوند و بازشناسى آنان از يكديگر ناممكن گردد, از راه آزمايشهاى دقيق علمى به روشنى پدر و مادر هريك شناخته خواهد شد, اين شناخت, بى گمان, حجّت است و داراى اعتبار.

در خاتمه بحث بايد بگوييم: نمى توان به طور روشن به اين باور رسيد كه قضاوت و حكمِ براساس قرينه ها, از نظر شرعى نادرست است; زيرا در موردهاى بسيار, ديده شده كه شارع مقدس قرينه ها را معتبر دانسته, و حتى عقل و عرف نيز, در موردهايى, اهميت و بها دادن به قرينه ويژه و نفوذ آن را در حكم تأكيد مى كنند.

هم چنين نمى توان گفت: شارع مقدس در تمام موردها, قرينه را پذيرفته است; زيرا موردهايى وجود دارد كه شارع مقدس قرينه را مردود دانسته كه نظر كارشناسانه قيافه شناس و نشانه بودنِ باردارى بر زنا از آن جمله است. پس بهتر آن است كه تفصيل قائل شد و گفت: در موردى كه علم به دست نيايد, بايد به قرينه اعتبار نداد و در موردى كه علم به دست مى آيد, به قرينه اعتبار داد. بنابراين دليلى ندارد كه مدعى شويم اماره هايى مثل تجزيه خون و آزمايشهاى طبى نمى تواند حقيقت امر را روشن كنند و اعتبار ندارند, يا بر انگشت نگارى نمى شود تكيه كرد و يا نوشته, اثرى ندارد. بلى, در فرضى كه احتمال جعل و تزوير در نوشته باشد, نبايد بر اساس آن حكم كرد, تا اين كه اطمينان به دست آيد.