نياز به امنيت, نيازى است اساسى و بنيادى. در برگيرنده تمام ابعاد زندگى فردى, خانوادگى, اعتقادى, فرهنگى, سياسى, اجتماعى و اقتصادى, انسانها[1]

نبود امنيّت در هر يك از اين زمينه ها, فرد و جامعه را از تكامل, باز مى دارد[2]

در زمينه هاى اجتماعى و اقتصادى آثار سوء ناامنى محسوس تر و ملموس تر است. از جلوه هاى روشن ناامنى در اين زمينه ها, زيان و خسارتهايى است كه انسانها بر جان و مال يكديگر وارد مى سازند. اين خسارتها و ضررها كه در نتيجه روابط اجتماعى, داد و ستدها, عقد و پيمانها و... به وقوع مى پيوندد, بسيار گسترده است و تار و پود زندگى اجتماعى را در بردارد. مثلاً, در معاملات و خريد و فروشهاى روزانه, فروشنده اى از تسليم كالاى فروخته شده خوددارى مى كند. خريدارى از دادن پول و عوض كالا سرباز مى زند. نويسنده اى به موقع كتاب مورد تعهد را به ناشر نمى رساند و يا ناشر به تعهدات خويش جامه عمل نمى پوشاند. فردى مال خود و ديگرى را با هم مى فروشد و اين حقيقت را از خريدار پوشيده مى دارد. خريدارى به هنگام خريد و تماشاى كالا سبب اتلاف آن مى گردد. كشاورزى در زمان كشت, مزرعه همسايه را نيز تصرف مى كند و از آن بهره مى برد. صاحب خانه و زمينى در محدوده حق و ملك خود تصرف غيرمتعارف مى كند و به همسايگان صدمه مى زند. امين, و كيل, اجير و مستعير , در حوزه امانت, وكالت, اجاره و عاريه زيان و خسارت بر اموال و اشياء ديگران مى زنند.

در دنياى صنعتى, مسأله خسارت و زيان, گونه هاى ديگرى به خود گرفته و اَشكال و انواع گوناگونى را به وجود آورده است.

كارخانه هاى عظيم صنعتى و مؤسسات بزرگ توليدى, چهره زندگى را دگرگون كرده اند و مشكلات و ضرر و زيانهاى بى شمارى را به وجود آورده اند: آلودگى محيط زيست, سلب آرامش روحى و روانى از مردم, سرازير شدن فاضلابهاى كارخانه ها به مزارع و باغها, از آن جمله اند.

يا تردد كشتيهاى بزرگ و غول پيكر, با محموله هاى سمّى احتمال حادثه و ضرر و زيان به آبزيان و محيط زيست, عدم ترخيص به موقع كالا از گمركها و ضرر و زيان آن به صاحبان كالا, غير فنى بودن كار مهندسان و تعلل و سودجويى پيمانكاران و عدم دقت در انجام پروژه هايى چون: احداث پلها, تونلها, متروها, دكلهاى مخابراتى, برجها, سدّها و... وضرر و زيان آن به ملت و دولت و گاه از بين رفتن هزار هزار نفوس, از مسائلى است كه در دنياى جديد مطرح هستند كه با چه برنامه و تدبيرى مى توان نظم و قانونى بر قرار ساخت كه در هيچ زمينه اى (فردى و اجتماعى) حقى ضايع نگردد وخسارت و زيانى به فرد يا جامعه وارد نشود و اگر خسارت وارد گرديد و حقى ضايع شد, به نحو احسن, جبران شود؟

به عبارت ديگر, چگونه مى توان برنامه اى ريخت و فرهنگى ايجاد كرد كه مردم, هم به آرامش و آسايش خود بينديشند و هم در ايجاد امنيت عمومى بكوشند؟

شريعت اسلام, به اين پرسش, پاسخ داده است, پاسخى عالى, مترقى و اكنون نيز قابل طرح و پيروى اعلام كرده: مال و جان و آبرو و حيثيت اجتماعى انسانها, محترم هستند. هيچ كس, به هيچ وجه, نبايستى به ديگرى ضرر و زيان برساند: (لاضرر ولاضرار في الاسلام).

اگر ضرر و خسارتى وارد شد, كه طبيعى جامعه انسانى است, نبايد بى جبران بماند: (من اتلف مال غيره فهوله ضمامن) در اين ديدگاه, جان, مال, ناموس, آبرو و حيثيت اجتماعى انسانها, بويژه مسلمانان, سرمايه هايى هستند كه بايد از هر گونه ضرر و زيانى در امان باشند:

خداوند, خون و مال و آبروى مسلمانان را حرام كرده و نيز گمان بد به او داشتن را.

هرگونه فعاليت و اقدام فردى يا گروهى, به اين سرمايه ها صدمه و خسارت وارد سازد, شرعاً محكوم است و مردود. علاوه, موجب ضمان.

اگر فرهنگ ضمان و ضمانت, به درستى تشريح شود و قانون ضمان, آن گونه كه اسلام, طرح كرده و نظر دارد, در جامعه, جامه عمل در پوشد, بسيارى از بى دقتيها, كم كاريها, از جامعه رخت مى بندد و آرامش و اطمينان خاطر و اعتماد و امنيت عمومى در اجتماع رخ مى نمايد.

در اين نوشتار, مسأله (ضمان) و جايگاه آن در فقه اسلامى و انديشه فقيهان, بويژه شيخ مرتضى انصارى, موجبات و مسقطات ضمان و مصاديق جديد و مورد ابتلاى آن در اين زمان و... بررسى مى شود. ليكن پيش از ورود به بحث, چند نكته را يادآورى مى كنيم:

ضَمان, در لغت, به معناى پذيرفتن, بر عهده گرفتن, ملتزم شدن به خسارت و... آمده است[4] از موارد استعمال آن در عرف و محاورات نيز, همان مفهوم (تعهد) استفاده مى شود. اين مفهوم, از نگاه كلى به دو بخش تقسيم مى شود:

1- ضمان عقدى و قراردادى.

2- ضمان قهرى و خارج از قرارداد.

مقصود از ضمان عقدى, تعهدى است كه بر اثر تخلف از مفاد قرارداد, به ذمّه اشخاص قرار مى گيرد و ايجاد مسؤوليت مى كند. اين, در صورتى است كه بين شخص زيان ديده و عامل زيان, قراردادى وجود داشته باشد و خسارت وارده بر اثر به اجرا نگذاردن مفاد عقد و قرارداد باشد.

در تعريف اين قسم از ضمان, فقها نوشته اند:

(الضمان عقد شرّع للتعهد بمال او نفس5).

ضمان, عقدى است شرعى كه نسبت به مال و تن ايجاد تعهد مى كند.

اين نوع از ضمان, در اصطلاح فقها, دو اطلاق دارد:

1- ضمان, به معناى اعم. اين در برمى گيرد حواله و كفالت را و به معناى تعهد به مال و نفس خواهد بود.

2- به معناى اخص. به معناى تعهد به مال است, چه عين, منفعت و چه عمل[6]

در بسيارى از كتابهاى فقهى, اين سه عنوان (ضمان, حواله و كفالت) به گونه اى مستقل بحث و بررسى مى شود و ضمان, در معناى خاص اطلاق مى گردد.

در هرصورت, در مفهوم و معناى ضمان, فقها اختلافى ندارند امّا در حقيقت و ماهيّت آن, بين فقهاى اهل سنّت و تشيع اختلاف نظر است. بسيارى از فقهاى اهل سنّت, واژه ضمان را از ريشه (ضمّ) گرفته اند, به زيادى (نون) در نتيجه, اين معنى را پذيرفته اند كه ضمان, ضمّ ذمه به ذمّه است. يعنى دين, بر ذمه مديون وضامن مستقر مى گردد و مضمون له, مختار است كه به ضامن رجوع كند يا به مديون.

فقهاى اماميه بر اين نظرند كه ضمان گرفته شده از (ضمن) است, به دليل ساير اشتقاقها.

گفته اند: معقول نيست, در آن و احد, نسبت به يك دَين دو ذمّه مشغول باشد. از اين روى, ضمان به معناى نقل ذمه به ذمه ديگر است, نه ضمّ و پيوسته به آن[7]

و طلبكار بعد از ضمانت ضامن, فقط مى تواند حق خويش را از ضامن مطالبه كند, نه از مضمون عنه.

بلى, اگـر ضامن چيزى را به عنوان ضمانت پرداخت, مى تواند بعداً از مديون بگيرد[8]

فقها, ثمراتى بر اين دو نظر بار كرده اند كه از حوزه بحث ما خارج است[9]

ضمان قهرى: از بين بردن مال ديگرى و يا خسارت وارد كردن به آن را, به دست خود, يا به وسيله مركبى كه بر آن سوار است, ضمان قهرى گويند.

ضمان عقدى و قهرى, دو چهره از مسؤوليت مدنى هستند و در واقع هر دو, يك حقيقت را نشان مى دهند. از اين روى, برخى از فقها, هر دو را زير عنوان واحد و جامعى, چون (ضمان عهده) ممكن دانسته اند[01] در عين حال, شرايط ايجاد مسؤوليت و پرداختن خسارت در هر كدام با ديگرى فرق مى كند.

فقها, مباحث مربوط به ضمان عقدى و قهرى را جداگانه تنقيح و تحقيق كرده اند. نسبت به مسائل ضمان عقدى و شرايط و اركان آن, بخش مستقلى به نام كتاب (ضمان) گشوده و فروع و جزئيات آن را به دقّت بررسى كرده اند. و برخى, به مسائل مستحدثه و جديد آن, چون (بيمه) اشاره كرده و آن را نوعى از عقد ضمان دانسته اند.

اما راجع به ضمان قهرى, گرچه بخش مستقلى در فقه به اين عنوان نيامده, ولى در ضمن بررسى مباحث, غصب, اجاره, ديه, و ديعه,عاريه و... به اين نوع از ضمان پرداخته و اسباب و شرايط آن را شناسانده اند.

اين پراكندگى و نياز جامعه به طرح چنين مسأله اى و پرداختن شيخ انصارى به اين قسم از ضمان, ما را بر آن داشت كه در ويژه نامه شيخ انصارى, ضمان قهرى را به بوته نقد و بررسى نهيم, تحت اين عناوين:

خاستگاه, موجبات و مصاديق آن, مسقطات و...

با سيرى در زندگى امتها و ملتها, به اين نتيجه مى رسيم كه جان و مال افراد محترم بوده است و متجاوزان به جان و مال ديگران, نامحترم و مطرود بوده اند.

براى بقا و اجراى اين اصل نشأت گرفته از فطرت بشر, تلاشهاى بسيارى تاكنون انجام گرفته و قوانين و مقررات گوناگونى وضع گرديده است.

مردمان شبه جزيره عربستان, مهبط وحى, بر اين اصل پايبند بوده اند و عامل زيان و خسارت را وا مى داشته اند كه جبران خسارت كند. درخواست خسارت, مثل يا قيمت, نه تنها ناپسند نبوده كه امرى پسنديده و حق مسلم زيان ديده به حساب مى آمده است[11]

اسلام, پس از ظهور, بر اين كار عقلايى مهر صحت نهاده است و پيروان خود را واداشته بر جان و مال ديگران احترام بگذارند و در صورت وارد كردن ضرر و زيان جبران كنند[12]

پر واضح است كه اسلام, هر سنتى را كه تأييد مى كند, از صافى ناب خويش مى گذراند و دقيقاً ناخالصيها و خرافات آن را تصفيه مى كند و آن گاه براى عمل عرضه مى دارد.

نخستين موضوعى كه در مسأله ضمان قهرى, به بحث و بررسى گذارده شده موضوع شناخت موجبات و اسباب ضمان است. مقصود از موجبات, عواملى هستند كه با تحقق و عينيّت آنها در خارج, ذمه طرف به ضمان مشغول مى گردد و بايد خسارت را تدارك كند.

بسيارى از فقها, موجبات ضمان را زير عنوان: (اتلاف) و (غصب) آورده اند و اتلاف را به اتلاف (مباشرتى) و (تسبيبى) تقسيم كرده اند.13

برخى از آنان, به جاى عنوان (غصب), عنوان (يد) را آورده و آن را به (يد امانى) و (يد عدوانى) تقسيم كرده اند[14] بعضى از فقها, علاوه بر عناوين فوق, (التزام) و (تغرير) را نيز جزء موجبات ضمان شمرده اند[15]

در لابه لاى كتابهاى فقهى از تعدى و تفريط16 مقبوض به عقد فاسد17, مقبوض بالسوّم18 و استيفاء19, به عنوان اسباب ضمان ياد شده است.

به هر حال, با تفحص و تتبع در كلمات و اقوال فقها, از جمله شيخ انصارى, بدين نتيجه مى رسيم كه موجبات ضمان در قالب عناوين زير در خور بحث و بررسى اند:

1- اتلاف.

2- غصب.

3- تغرير.

4- قبض.

5- تعدى و تفريط.

6- التزام و اشتراط.

7- وضع يد و تصرف.

8- استيفاء.

و...

در اين نوشتار به توضيح و تفريع اين عناوين و تطبيق آنها با مصاديق و موضوعات جديد, خواهيم پرداخت.

از اسباب ضمان قهرى, اتلاف است. اتلاف, يعنى مال را از حيّز انتفاع خارج كردن. و اين بر دو قسم است:

اتلاف تام: از بين رفتن تمامى مال. مانند آتش زدن لباس, خانه, ماشين و... كه اصطلاحاً, استهلاك مى گويند.

اتلاف ناقص: افتادن مال از بهره دهى مطلوب. مانند پاره كردن پارچه, بريدن لاستيك اتومبيل و يا برداشتن وسيله اى از اجزاى آن, شكستن دست, يا پاى حيوانات كه به آن افساد گفته مى شود[02]

در هر حال, هر عملى كه از كسى صادر شود و در نتيجه, به اموال و يا منافع ديگرى صدمه وارد سازد و يا آن را نابود سازد, موجب ضمان است.

ضمانت ناشى از اتلاف, جنبه موضوعى دارد. كافى است كه شخصى خسارتى به ديگرى وارد آورد. خطا و تقصير, عمد و غير عمد, تمييز و بلوغ و عدم آن, در ضمان اتلاف, نقشى ندارد و اين, مورد اتفاق فقهاى شيعه و سنى است[21]

همين كه رابطه عليّت عرفى, بين كار شخص و تلف موجود باشد و فعل منتسب به فاعل گردد, مسؤوليت مى آورد. لزومى ندارد كه تقصير شخص تلف كننده هم محرز شود.

از قواعد مشهورى كه فقها در بحث اتلاف, مطرح كرده اند و مستند فتواهاى خود قرار داده اند, قاعده: (من اتلف مال غيره فهو له ضامن) است. اين قاعده, بدين شكل در آيه و روايتى وارد نشده است, ليكن مضمون آن از آيات و روايات گرفته شده و در اصطلاح فقها قاعده متصيّده نام گرفته است[22]

صاحب جواهر در جواب اين شبهه كه اين قاعده, به اين شكل, در نصوص موجود نيست, مى نويسد:

(الا ان الإنصاف عدم خلّو ذلك عن النظر, ضرورة المفروغية من قاعدة (من اتلف) التى لهجت بها السنة الفقهاء في كل مقام و ربما كان في بعض النصوص اشعار بها[23])

انصاف اين است كه اين شبهه و اشكال وارد نيست, چه اين كه فقهاء به اين قاعده در جاى جاى فقه, استدلال كرده اند. و چه بسا, در برخى از نصوص هم, همين مضمون به دست مى آيد.

علاوه بر آيه شريفه: (من اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل مااعتدى عليكم[24]) كه مرحوم شيخ طوسى 25, شيخ انصاري26 و ديگران بر آن استدلال كرده اند27, روايات و نصوص فراوانى در ابواب: اجاره, مضاربه, عاريه, رهن و وديعه موجود است كه فقها, اين قاعده را از آن موارد اصطياد كرده اند. از آن جمله است صحيحه حلبى:

از امام صادق(ع), درباره شخص جامه شوى, سؤال شد [كه جامه را به هنگام شستن معيوب مى سازد و يا از بين مى برد] امام(ع) فرمود: به هر كسى كه مزد پرداخت مى شود تا كارى را به سامان برساند, ولى آن را تباه مى سازد, ضامن است.

در باب عاريه, امام على(ع) مى فرمايد:

كسى كه بنده را از كسى به عاريه بستاند و آن را معيوب سازد, ضامن است.

سكونى از امام صادق(ع) نقل مى كند كه آن حضرت فرمود:

مردى را به خدمت على(ع) آوردند كه اجير شده بود براى اصلاح در خانه اى. شخص اجير, بر اثر كوبيدن ميخ, در را شكسته بود.

اميرالمؤمنين(ع) وى را ضامن اين كار دانست.

از اين مقوله روايات بسيار است كه اين قاعده مشهور, حاصل آنها مى باشد. با دقت در اين قاعده, مى توان به مواردى كه اتلاف موجب ضمان است, دست يافت.

از اين روى, در اين جا مى پردازيم به نكاتى كه از اين قاعده به دست مى آيد, تا قلمرو و مصاديق ضمان به اتلاف, روشن تر گردد.

اتلاف موجب ضمان كه قاعده: (من اتلف) به آن تصريح دارد, بر دو گونه است: اتلاف مباشرتى و اتلاف تسبيبى.

تلف كردن بى واسطه و مستقيم را, اتلاف به مباشرت گويند. در صورتى كه شخصى, براى تلف كردن سبب سازى و تمهيد مقدمه كند, كار او را اتلاف به تسبيب گويند. به عبارت ديگر, كارهاى منتسب به انسان, دو گونه اند:

1- بخشى از افعال, مانند خواب, حيات, مرگ وابسته به انسان هستند, ليكن اسباب و علل خاصى دارند كه در اختيار او نيست. به اين گونه كارها, نمى توان گفت افعال انسان; چه اين كه قوام آنها به فاعل, قيام حلولى است و به اصطلاح, افعال قياميّه هستند.

2- در مقابل, افعالى هستند مستند به انسان و از او صادر مى شوند, مانند: خوردن, آشاميدن, كشتن و... به اين كارها, افعال صدور يه گويند. اين نيز, به نوبه خود, بر دو قسم است:

1- افعال توليديه. كارهايى كه انسان اسباب آنها را فراهم مى سازد و مسببّات آن نيز به او نسبت داده مى شود. بيشترين, افعال آدميان از اين قبيل اند.

2- افعال غير توليديه. فاعل مسبّب را بدون واسطه, بلكه به صرف اراده انجام مى دهد. مانند سخن گفتن, نشستن, برخاستن و...

اين افعال, بالنسبه به افعال توليدى اندكند.

فاعل مباشر, كسى است كه يا مستقيم و با اراده كارى را انجام مى دهد و يا سبب آن را فراهم مى سازد.

از آن جهت كه اسباب, غالبا, تأثيرشان مبتنى بر ايجاد شرايط و زمينه هاى مناسب مى باشد, اگر شخصى سبب ايجاد يا اتلاف چيزى را فراهم سازد و مقدمه و زمينه سازى را ديگرى, به اولى مباشر و به دومى مسبب گويند. مثلاً, كسى چاهى در مسير عمومى حفر مى كند و ديگرى شخصى را به آن مى افكند. به حفر كننده, مسبب و به افكننده, مباشر اطلاق مى شود. فقها, درباره ضابطه و شناخت كار مباشرتى و تسبيبى و تعريف مباشرت و تسبيب, سخنان بسيارى گفته و نوشته اند.

محقق در شرايع مى نويسد:

(اما المباشرة فضابطها الاتلاف لامع القصد اليه, كمن رمى غرضا فأصاب انسانا كالضرب للتأديب فيتفق الموت...)[واما الأسباب] وضابطها مالولاه لما حصل التلف لكن علة التلف غيره كحفر البئر ونصب السكين والقاء الحجر فان التلف عنده بسبب العثار[31])

ضابطه مباشرت, اتلاف بدون قصد است. مانند تيرى كه به سوى هدفى رها مى شود, ولى به انسانى اصابت مى كند و مانند تأديبى كه منجرّ به مرگ مى شود.

اما معيار و ضابطه اتلاف تسبيبى آن است كه: اگر آن سبب نباشد, تلف حاصل نمى شود و در عين حال, او, علت تلف نيست. مانند: حفر چاه, نصب كردن كارد در مسير راه, انداختن سنگ. علت تلف در اين موارد, همان لغزيدن است.

در تعريف تسبيب, اختلاف بيشترى به چشم مى خورد.

شهيد در دروس, آن را به, (فعل ملزوم العلة32) تعريف كرده است.

علامه در قواعد مى نويسد:

(التسبيب وهو ايجاد مايحصل التلف عنده اذا كان السبب مما يقصد لتوقع تلك العلة33).

تسبيب, ايجاد چيزى است كه تلف را به دنبال دارد, آن گاه كه سبب وقوع اين علت باشد.

صاحب جواهر, بعد از نقل كلمات فقها در تعريف سبب و اين كه اين واژه, در نصوص وارد نشده است, مى نويسد:

(والتحقيق حينئذ كون المدار على المستفاد من النصوص المزبورة و غيرها مما صرح فيها بالضمان به, والتعدية منه الى مشابهه فى ذلك بالأجماع او بفهم عرفى ينتقل منه الى كون المذكور مثالا لما كان من سنخه[34])

حق مطلب آن است كه معيار در شناخت سبب و مباشر, آن چيزى است كه از نصوص درباره ضمان استفاده مى شود و مى توان, به وسيله اجماع يا فهم عرف موارد مشابه را داخل در آن دانست و به موارد منصوص بسنده نكرد.

آيات و روايات, در اتلاف, اشاره اى به سبب و مسبب ندارند. فقط, اتلاف و اضرار به غير, موجب ضمان به شما ر آمده اند. اين عناوين, از اين گونه نصوص, برگرفته شده اند.

امام صادق از پيامبر(ص) نقل مى كند كه آن حضرت فرمود:

هر كس, ناودان و سر درِ خانه را از مرز منزلش به بيرون خارج كند, يا ميخى فرو كوبد, يا با ريسمانى حيوانش را ببندد, يا چاهى در راه مسلمانان بكند و بدين وسيله, شخصى بيفتد و ضرر و زيان ببيند, ضامن است.

ابى الصباح كنانى, از آن حضرت نقل مى كنند كه فرمود:

هر كس, به هر وسيله اى, در مسير مسلمانان ايجاد ضرر كند, ضامن است.

زراره مى گويد: از امام صادق(ع), درباره مردى كه چاهى در غير ملك خود حفر مى كند و رهگذرى در آن فرو مى افتد, سؤال كردم.

امام(ع) فرمود: چاه كن ضامن است. زيرا هر كس در بيرون از ملك خود چاهى حفر كند, ضمان بر عهده اوست.

در اين باره, روايات معتبر فراوانى وجود دارد كه به همين مقدار اكتفا مى كنيم.

در كليّت ضمان مباشر, فقها اتفاق دارند, امّا در بعضى از مصاديق تسبيب اختلاف نظرهايى وجود دارد[38] هر يك از مباشر و سبب, به تنهايى ضرر و خسارتى به غير وارد كنند, ضامن خواهند بود, امّا اگر هر دو, در بروز خسارت شريك باشند, ضمان به عهده كيست؟ آيا هر دو ضامن هستند؟ يا يكى؟ آيا آن كه ضامن است مباشر است يا مسبب؟ اين جاست كه مسأله ديگرى در فقه مطرح مى شود, به نام: (اجتماع مباشر و سبب).

فقها, در بحث اجتماع سبب و مباشر, بيشتر بر اين عقيده اند كه مباشر, ضامن است, مگر اين كه سبب محرز و روشن باشد.

محقق حلى مى نويسد:

(اذ اتفق المباشر والسبب ضمن المباشر كالدافع مع الحافر والممسك مع الذابح[39])

هرگاه, مباشر و سبب, حادثه اى را به وجود آورند, مباشر, ضامن است, مانند: چاه كن و فرو افكننده و گيرنده و ذبح كننده كه در هر دو مورد, دافع و ذابح ضامن هستند.

برخى,مانند صاحب رياض, گفته اند: اگر اجماعى بر مسأله قائم نبود, قائل به ضمانت هر دو مى شديم. مانند: مسأله تعاقب ايدى در ضمان يد. زيرا با وجود عامل ضمان در مسبب, دليلى نداشت كه ذمّه وى را از ضمان فارغ بدانيم[04]

بالأخره, اگر اقوائيت سبب, در بين نباشد, هميشه مباشر ضامن است. اين نظر مشهور از فقهاست. مگر اين كه سبب,سرنوشت ساز باشددر ايجاد خسارت.

شيخ انصارى مى نويسد:

(والحاصل ان هنا امور اربعه: احدها ان يكون فعل الشخص علةتامة لوقوع الحرام فى الخارج كما اذا اكره غيره على المحرم و لااشكال فى حرمته وكون وزر الحرام عليه بل اشد لظلمه.

وثانيها ان يكون فعله سببا للحرام كمن قدم الى غيره محرّما ومثله مانحن فيه وقد ذكرنا ان الأقوى فيه التحريم, لأن استناد الفعل الى السبب اقوى فنسبة فعل الحرام اليه اولى ولذا يستقر الضمان على السبب دون المباشر الجاهل...41).

نيتجه [مباحث گذشته] چهار نكته است:

1- عمل شخصى, علت تامه مى شود در وقوع ديگرى به حرام. مثل اين كه فردى, فرد ديگر را به گناه وادارد. بدون اشكال, اين عمل حرام و شخص وادار كننده, گناهكار و مسؤول پيامد عمل خود, خواهد بود.

2- فعل كسى سبب عمل حرام ديگرى بشود. مثل اين كه طعام حرامى را به ديگرى بخوراند. يامانند موضوع مورد بحث ما, [فروختن روغن نجس به ديگرى] كه در اين صورت, فروشنده, سبب اقواست و ضامن…

به هر حال, در اجتماع سبب و مباشر, ضمان را كسى بر عهده دارد كه ثقل كار, منتسب به او باشد. بنابراين, در موردى كه مباشر, نادان باشد و مسبب آگاه, ضمانت, بر عهده مسبب است, نه مباشر. مانند: پزشكى كه به پرستار دستور مى دهد: فلان دارو را به مريض بخوراند. پرستار هم, بدون آگاهى از خاصيت دارو و پيامدهاى مصرف آن, داروى مورد نظر پزشك را به مريض مى خوراند و مريض, بر اثر اين دارو, از بين مى رود. در اين جا, پزشك مسبب است و ضامن, نه پرستار. مواردى هم وجود دارد كه تشخيص حكم و انتساب آن, به مباشر و يا مسبب, دشوار است. از جمله: در پروژه هاى بزرگى كه دولت به پيمانكاران وامى گذارد, مثل متروها, پلها و تونلها و... پس از تحويل و شروع بهره بردارى, اگر فرو ريختند و ضرر و زيان جانى و مالى به وجود آوردند, چه كسى ضامن است: دولت, پيمانكار, يا هيچ كدام؟ يا, آپارتمان يا برجى بر اثر رعايت نكردن اصول فنى, فرو ريخت وعده اى را به كام مرگ كشيد و يا به اموال و اشياى مردم, صدمه زد.

آيا بنّا و معمار ضامن هستند, يا شهردارى كه نظارت كامل و دقيق نداشته و يا هر دو؟

در همين فرض, اگر معمار و مهندس, مدعى باشند كه عامل خارجى در اين خرابى دخالت داشته و اشكالى در كار آنان نبوده است, چه بايد كرد.

در قاعده اتلاف آمده: هر كس مال ديگرى را تلف كند, ضامن است.

مقصود از مال چيست؟ در لغت, مال را به چيزى كه داراى ارزش مبادله, قابل استفاده و تملك باشد, معنى كرده اند.42

در عرف, مال بر چيزى اطلاق مى شود كه انسانها به آن تمايل دارند و نگهدارى از آن را براى بهره بردن در هنگام نياز, لازم مى شمرند[43]

فقها, در تعريف مال, گفته اند:

(المال مايبذل بازائه المال)

مال, چيزى است كه در برابر آن, مال بدهند.

آنچه كه در رفع نيازهاى مردم به كار مى آيد, مانند: لباس, غذا و... يا وسيله اى باشد براى رفع نيازها, مانند: اسكناس و... به آن مال مى گويند[44] برخى از فقها, بر تعريف فوق اشكال گرفته اند و سپس دو چيز را در تحقق مفهوم مال دخالت داده اند:

(احدهما حاجة الناس فى امور دنياهم او عقباهم والثانى عدم امكان الوصول اليه بلا اعمال ومشقة[45]..)

يكى نياز مردم به او در كارهاى دنيايى و آخرتى و دوّم, دست نيافتن به او بى تلاش و زحمت.

آنچه كه مورد رغبت و تنافس عقلا در امور زندگى است و براى آن ارزش مبادله اى قائل هستند و در برابر آن حاضرند چيزى پرداخت كنند, مال به شمار مى رود. بر اين اساس, مال, شامل اعيان و منافع مى گردد.وجهى ندارد كه مال را مختص به اعيان بدانيم, آن گونه كه از كلمات طريحى, صاحب مجمع البحرين, استفاده مى شود. زيرا مال, در لغت و عرف, اعم از اعيان است. شايد نظر ايشان, بيان فرد غالب بوده است[46]

به هر حال, اتلافى كه موجب ضمان است, شامل اتلاف عين, واتلاف منفعت مى شود. بر اين نكته, فقها تصريح كرده اند. صاحب شرايع و جواهر مى نويسند:

(سواء كان المتلَف عينا كقتل الحيوان المملوك وتخريق الثوب او منفعة سكنى الدار وركوب الدابة وان لم يكن هناك غصب47).

فرقى نمى كند كه شيئ تلف شده عين باشد, مانند كشتن حيوان و پاره كردن جامه, يا منفعت, مانند: سكونت منزل و سوار شدن بر مركب و حيوان, گرچه غصب هم نكرده باشد.

اتلاف منفعت, به اين معنى است كه عين را به دست گيرد و منافع آن را استيفا كند[48]

در همين راستاست, عمل و كار افراد آزاد. فقها مى گويند اگر شخص آزاد, داراى شغل و حرفه معلومى باشد كه هر روز و هميشه بدان مى پردازد و كسى چنين شخصى را حبس كند و يا او را از كار باز دارد, ضامن است و بايد از عهده خسارت برآيد. زيرا عرف و سيره عقلا, چنين قضاوت مى كنند كه به وسيله اين بازداشت, عمل آن شخص, كه سودآور بوده از دست رفته و يا لااقل, جلوى منفعت وى گرفته شده است[49]

مثلاً اگر كار فرمايى, موجب تعليق قرارداد از ناحيه كارگر شناخته شود, آيا كارگر استحقاق دريافت خسارت ناشى از تعليق راخواهد داشت يا نه؟ يا, كارفرمايى بيش از محدوده مقرر در قانون اداره كار و امور اجتماعى, از كارگر استفاده كرد, آيا در برابر اضافه كار, ضامن است يا نه؟

يا اگر كارفرمايى دوره كارآموزى براى كارگران گذاشت,تا پس از اتمام دوره كارآموزى, در كارگاه مشغول به كار شوند, حال اگر كارآموزى حاضر به ادامه كار در كارگاه وى نشد, آيا كارفرما, حق مطالبه خسارت دارد يا نه؟

قانون كار, مصوب سال 1369, به تمام موارد فوق جواب مثبت مى دهد و ضمانت را در دو بند اول بر عهده كارفرما و در بند سوّم بر عهده كارگر مى داند[05]

فقها نيز در بحث اجاره, استيفاى منافع فرد آزاد را موجب ضمان دانسته و بسيارى از آنان تفويت منفعت را نيز موجب ضمانت شمرده اند. گرچه اين مسأله, اختلافى است, اما مى توان راهى براى حلّ مشكلات قانونى آن از فقه اسلامى در كلمات فقها, جست و جو كرد.

سيد كاظم يزدى مى نويسد:

(إذ استأجره لقلع ضرسه ومضت المدة التى يمكن ايقاع ذلك فيها وكان الموجر باذلاً نفسه استقرت الأجرة سواء كان الموجر حرّاً او عبداً بأذن مولاه واحتمال الفرق بينهما بالأستقرار في الثاني دون الأول, لأن منافع الحيّ لاتضمن الا بالإستيفاء لاوجه له, لان منافعه بعد العقد عليها صارت مالا للمستحق, فاذا بذلها ولم يقبل كان تلفها منه, مع انا لانسلّم ان منافعه لاتضمن الا بالإستيفاء, بل تضمن بالتفويت ايضا اذا صدق ذلك, كما اذا حبه وكان كسوبا فانه يصدق فى العرف انه فوت عليه كذا مقداراً...51).

هرگاه كسى, فردى را براى كشيدن دندان خود,اجاره كند و در وقت تعيين شده, مراجعه نكرد و دندان پزشك هم آمادگى براى انجام آن را داشت, اجاره كننده, ضامن مزد و اجرت وى مى باشد. چه آن پزشك آزاد باشد وچه عبد مأذون از طرف مولى.

اگر كسى بگويد كه در فرض دوم (عبد) ضمانت مستقر مى شود و در فرض اول (حرّ), خير; زيرا منافع حرّ ضمانتى ندارد, مگر به استيفاء. مى گوييم: اين سخن درست نيست; چه اين كه بعد از قرارداد, منافع داراى ارزش و ماليّت مى باشند و اگر او اعلام آمادگى كرد و مستأجر نپذيرفت, تلف شدن آن منافع را ضامن است.

گذشته از اين, ما بر اين باوريم: همان گونه كه منافع را با استيفاء از آن ضامن است, تفويت منافع نيز ضمانت را به دنبال دارد. مانند بازداشت كسى كه داراى شغل و حرفه است كه در عرف مى گويند: فلان مقدار از منافعش را بازداشت كننده نابود كرده است.

نظير اين مثالى كه ايشان بيان مى كند, فراوان وجود دارد.

شخصى به كارگرى مى گويد: فردا براى كار بنّايى و يا غير آن به منزل و يا كارخانه و كارگاه او بيايد. كارگر, در ساعت مقرر خود را به سركار مى رساند, ولى صاحب كار, كارگر را به كار نمى گيرد, حال به خاطر اين كه مى گويد وسايل و مصالح آماده نيست و يا به دليل ديگر.

بى گمان, در اين فرض, صاحب كار ضامن مى باشد; زيرا منافع كارگر را از بين برده است. عمل و كار او داراى ارزش اجتماعى و عرفى است و اگر در اين ساعت از روز به جاى ديگر برود, او را به كار نمى گمارند. يا استادى, براى تدريس به شهرستانى مى رود و در ساعت مقرر خود را بدان جا مى رساند, ولى دانشجويان آمادگى ندارند و كلاس تشكيل نمى شود. اين فرض نيز, مى تواند مصداق فتواى فوق باشد.

به هر حال, اتلاف منفعت و كار افراد, ضمان بر عهده مى آورد. فتواى برخى از فقهاء كه از بين بردن منفعت را موضوع ضمان ندانسته و گفته اند اين مسأله با وقوع خسارت فرق دارد, به نظر ناتمام است[52] زيرا عرف و سيره عقلا, از بين بردن نيروى كار و منفعت را از مصاديق خسارت و اتلاف مى شمرند و قاعده اتلاف هم در اين موارد قابل تطبيق است.

در همين راستاست مسأله اتلاف حقيقى وحكمى.

در اين كه اتلاف, محور ضمان است, شكى نيست. امّا آيا مقصود از آن, اتلاف حقيقى است يا شامل اتلاف حكمى نيز مى شود, فقها اختلاف نظر دارند. اتلاف حقيقى, يعنى: شخصى مال ديگرى را به كلى از بين ببرد, به گونه اى كه قابل انتفاع و استفاده نباشد, مانند: سوزاندن لباس و ويران كردن خانه.ولى در اتلاف حكمى, خود مال وجود دارد, ليكن ارزش و ماليت آن از بين مى رود. مثل اين كه پول رايج كشورى را در همان كشور به قرض مى گيرد و در كشور ديگرى كه آن پول ارزشى ندارد, يا ارزش بسيار پايينى دارد, به طلب كار تحويل مى دهد. يا, يخ در تابستان از كسى مى گيرد و در زمستان, به وى بر مى گرداند.

بسيارى از فقها, قاعده اتلاف و ضمان را ويژه اتلاف حقيقى دانسته اند و اتلاف حكمى را داخل در قاعده نكرده اند.

بجنوردى, در اين زمينه مى نويسد:

(والظاهر من اتلاف المال, سواء كان بعبارة: (من اتلف مال الغير) كما هو معقد الاتفاق الأجماع او كان بعبارة (حرمة مال المسلم كحرمة دمه) هو المعنى الأول اى افناء نفس المال لا افناء ماليته ونباءَ على هذا المعنى فالضمان فى موارد افناء المالية دون نفس المال يحتاج الى التماس دليل آخر53).

اتلاف مال, چه به عبارت: (من اتلف) باشد كه فقها بر آن اتفاق و اجماع دارند,يا به عبارت (حرمة مال المسلم كحرمة دمه) باشد, همان اتلاف حقيقى است. بنابراين, ضمان در موردى كه ماليت مال از بين رفته و خود مال باقى باشد, از اين قاعده استفاده نمى شود و بايد دليل ديگرى بر آن اقامه شود.

به نظر مى رسد كه اين مسأله را مى توان با توجه به قاعده: (لاضرر) حلّ كرد, بويژه با نظريه كسانى كه ضرر را به ضرر جبران نشده تفسير مى كنند.

اتلاف مالى ضمان مى آورد كه با ارزش باشد. بنابراين, از بين بردن مال بى ارزش و مالى كه شارع منع كرده بهره بردارى از آن را, ضمان آور نيست.

در اين مسأله, فقهاى شيعه و اهل سنت, اتفاق نظر دارند. همه بر اين نظرند:

(اذا اتـلف انسان مالاً متقوما وجب عليه ضمان مثله ان كان مثليا او قيمته ان كان قيميا, اما غيـر المتقوم فلايضمن بالأتلاف اذا كان لمسلم, فلو اراق خمرا او قتل خنزيراً له, لايضمنه, اما لو اتلفه احد لذمى غير مسلم مقيم فى دار الاسلام ضمن له قيمته عند الحنفية لأنه مال متقوم عندهم54).

هرگاه شخصى مال با ارزشى را از بين ببرد, بر عهده اوست, مثل, يا قيمت آن. امّا, اگر مالِ بى ارزشى را از بين ببرد, چيزى بر عهده او نيست. پس اگر شرابى را بريزد و ياخوكى را بكشد كه در اختيار مسلمان است, ضامن نيست. اما اگر از اهل كتاب و غير مسلمانى باشد, كه در حكومت اسلام زندگى مى كند, ضامن خواهد بود.

فقهاى شيعه, از آن جمله شيخ انصارى, اين مسأله را در ابواب فقه عنوان كرده و از بين بردن چيزهاى بى ارزش را ضمان آور ندانسته اند:

(لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض الملك كا الخمر والخنزير... قوى اطراد ماذكرنا فيه من عدم ضمان عوضها55).

اگر فساد عقد, به خاطر ملكيت ناپذيرى عوض باشد, مانند خمر و خوك... تقويت مى شود عدم ضمانت عوض آن.

در جاى جاى فقه, شيخ و ديگران, موارد و مصاديقى را ذكر كرده اند كه نه تنها اتلاف آنها ضمانى در پى ندارد, بلكه گاهى از بين بردن آنها, ضرورت دارد56, مانند:

* آلات لهو و لعب[57]

* بت و صليب و...[58]

* كتب و نشريات ضلال[59]

* ظروف طلا و نقره[60]

* خمر و خوك و سگهاى غير شكاري[61]

و...

البته با توجه به شرايط زمان و مكان, كه نقش مهمى در استنباط احكام دارد, مى توان معامله بسيارى از موارد فوق را جايز دانست و اتلاف آنها را نيز موجب ضمان.

مثلاً از آلت لهو و لعب, در اين زمان, استفاده حلال ميسّر است. به صرف اين كه مروجان فساد و تباهى مى توانند از آنها بهره ببرند, نمى توان حكم به حرمت داد و نابودى آنها را مجاز دانست.

بلى, اگر وسيله اى باشد كه هيچ كارآيى جز بهره ورى فساد و باطل, نداشته باشد, داخل در اين حكم است, امّا با استفاده هاى مطلوب و روايى كه مى شود از اين گونه وسائل كرد, چگونه مى توان حكم به حرمت داده و نابودى را روا شمرد[62]

بنابراين, اگر كسى از وسائل و ابزار لهو, بهره بردارى حلال مى كند, شخصى آنها را از بين ببرد, ضامن خواهد بود. چون عرف متشرعه در اين زمان, براى چنين ابزارى ماليت و ارزش قائل است و قاعده: (من اتلف مال غيره فهو له ضامن) آن را مى گيرد.

از همين مقوله است, اتلاف بُت و صليب.اگر چيزى به هيكل بُت و صليب و مانند آن ساخته شود و افرادى هم آنها را عبادت و پرستش كنند, معامله آنها باطل و ضمانى بر تلف كننده نيست, بحثى نيست. همه فقها بر آن اتفاق دارند. حتى بسيارى از آنان, فتوا داده اند: اگر موادّ اصلى آن هم گذشته از هيئت و شكل ظاهرى داراى ارزش مالى باشد, به دنبال هيئت ظاهرى آن نابود شود حرمت و ضمانى ندارد[63]

اما اگر بتوان براى آن منفعت عقلايى تصور كرد, همان گونه كه در اين روزگار, بتها و مجسّمه هاى قديمى را در موزه ها نگهدارى مى كنند و از طريق آنها تاريخ گذشته ملتها و امتها را مورد شناسايى قرار مى دهند و تفكر و عقايد گذشتگان را مى نمايانند و... در اين صورت, حكم به حرمت خريد و فروش و جواز اتلاف آن مشكل خواهد بود.

امام خمينى, بر اين نظرند: اگر علم به استفاده حرام از اين چيزها نداشته باشيم, مانند حفظ آنها براى آثار باستانى و... ادله حرمت, شامل آنها نمى شود و اجماع و ادله منصرف از آنها هستند در ادامه بحث, چنين نظر مى دهد:

(ان الأشبه بالقواعد عدم المنع عن البيع فى الصور الأخيره سيما مثل ماخرج من حفريات باداهلها وانقرض عبدته ولم يرج عودهم...[64])

آنچه كه با قواعد سازگارتر است اين كه. خريد و فروش آنها مانعى ندارد, بويژه مانند آن چيزهايى كه در مناطق قديمى, كه ساكنين آنها نابود شده اند و پرستش كنندگان آن بتها منقرض گشته اند, به گونه اى كه ديگر اميدى به برگشت آنان نيست, بر اثر حفاريها به دست مى آيد.

اگر خريد و فروش اينها را جايز بدانيم و براى آن اشياء در اين فرض, ماليت قائل بشويم, نتيجه مى گيريم كه اتلاف آنها, موجب ضمان خواهد بود.

از مباحث فوق, روشن شد كه در مسأله كتابهاى ضلال, نمى توان حكم كلى داد و نگهدارى آنها راحرام65 و از بين بردن آنها را لازم دانست.

نگهدارى برخى از كتابهاى ضلال, براى نقد و بررسى, ضرورت دارد. چه بسا از بين بردن چنين كتابهايى لطمه اى باشد جبران ناپذير. قوت دين وقتى نموده مى شود كه در برابر انديشه هاى باطل مطرح شود و با آنها مقايسه گردد. همه انديشه ها و كتابها و نوشته ها را از بين بردن و بعد ادعاى قوت و حقانيت كردن, يكه تازى در ميدان مسابقه است و مضحك! نسل امروز از ما نمى پذيرد. بله, مگر نوشته و كتابى كه كيان دين و امتى را به خطر بيندازد و پاسخ گويى هم, نتواند جلوى چنين جريانى را بگيرد, اين جا طبق مصلحت بينى رهبرى جامعه, بايد از دسترس مردمى كه باورهاى محكمى ندارند و در عقيده سست هستند و شايد دچار انحراف شوند, دور نگهداشته شود.

اگر براى اهل نظر و كارشناسان محرز شد كه نوشته اى براى كيان دين و جامعه ضرر دارد, در اين جا پرواضح است كه نگهدارى آن به هر شكلى كه باشد, حرام خواهد بود و بايد از آن احتراز جست.

شيخ انصارى مى نويسد:

(ثما الحفظ المحرم يراد به الأعم من الحفظ بظهر القلب والنسخ والمذاكرة وجميع ماله دخل فى بقاء المطالب المضلّة)[66]

نگهدارى كه حرام است, فرقى نمى كند كه به ذهن بسپارد يا آن را يادداشت كند و يا به زبان بياورد و با ديگران در ميان بگذارد. بالآخره, به هر شكل كه مطالب گمراه كننده باقى بماند حرام است.

البته احراز اين عنوان, كارى است دشوار. بايد از ديد كارشناسانه و با آگاهى همه جانبه بررسى شود. تشخيص اين كه اين كتاب, يا اين فيلم و نوار, گمراه كننده و فاسد است آسان نيست. بايد لجنه ها و گروههاى متخصص و اسلام شناس, با توجه به تمام معيارها و ميزانهاى عقيدتى و ارزشى كه اسلام ارائه داده, به تحقيق و بررسى اين گونه امور بپردازند, آن گاه اعلام شود.

در هر حال, اگر گفتيم: كتابهاى ضلال را مى توان نابود كرد و تلف كننده هم ضامن نيست, اين عنوان را مى شود گسترش داد و حكم آن بر هر چيزى كه گمراه كننده باشد, منطبق كرد.

سيد كاظم يزدى مى نويسد:

(لايخفى ان مقتضى الوجوه المذكورة وجوب تفويت جميع مايكون موجبا للضلال ولاخصوصيّة للكتب فى ذلك فيحرم حفظ غيرها ايضا ممامن شأنه الأضلال كالمزار والمقبرة والمدرسة ونحو ذلك فكان الأولى تعميم العنوان... 67).

روشن است كه مقتضاى ادله و وجوهى كه شيخ در مكاسب بيان كرده, اين است كه تمام چيزهايى كه موجب گمراهى مى شود و زمينه و شأنيّت گمراه كردن در آنها وجود دارد, مانند: مزار, مقبره, مدرسه و مانند آنها, حفظ آنها حرام و نابودى آنها لازم است و اين حكم مخصوص كتابهاى ضلال نيست.

بنابراين مزارهايى كه به نام امامزاده ها هر روز در گوشه و كنار پيدامى شوند و چه بسا زمينه گمراهى عده اى را فراهم مى آورند و نيز خانه ها و مكانهايى كه افراد منحرف در آن دست به توطئه و تهيّه وسايل فساد مى زنند, حكم فوق آنها را در بر مى گيرد.

از آنچه گفته شد, مسأله خريد و فروش و عدم جواز از بين بردن, خوك, ميمون, شير, سگهاى غير (شكارى )مثل سگهاى ردياب) نيز روشن مى شود. گرچه اين حيوانات حرام گوشت هستند و فقها, از آن جمله شيخ انصارى, معامله آنها را جايز ندانسته و ماليّت و ارزشى براى آنها قائل نشده اند[68] اما در اين زمان, كه غير از (اكل) كه شرع آن را مجاز نمى داند, منافع و استفاده هاى مباح و حلالى براى آنها پيدا شده است: استفاده هاى علمى, براى نمايش در باغ وحشها, بهره ورى از سگهاى ردياب براى كشف قاچاق, يا اجساد مانده در زير آوار, نگهدارى خوكها در كنار اسبها, براى فربهى اسبها69, استفاده هاى فراوان از پوست آنهاو...

در همه موارد فوق الذكر, خريد و فروش آنها, اشكالى نخواهد داشت07

علامه در تذكره, ضمن بر شمردن موارد فوق و فتوا به حرمت خريد و فروش آنها, مى نويسد:

(بيع مالاينتفع به كالحشرات مثل الفار والحيات والخنافس والعقارب والسباع مما لايصلح للصيد كالأسد والذئب... والمسوخ البريّة كالقرد... ولو قيل يجوز السباع كلها الفائدة الإنتفاع بجلودها كان حسنا... ويجوز بيع الفيل والهرة ومايصلح للصيد كالفهد...71).

جايز نيست, بيع آنچه كه سودى ندارد, مانند: حشرات, موشها, مارها, كَوَزها, عقربها و تمام حيوانات درنده كه براى صيد و شكار از آنان استفاده نمى شود, مانند: شير, گرگ... و مسوخات خشكى, مانند: ميمون...

اگر كسى قائل شود: خريد و فروش حيوانات درنده به جهت استفاده اى كه از پوست آنان مى شود جايز است نيكوست و مانعى ندارد.

ايشان, بهره ورى از پوست حيوانات را كه استفاده مى كرده اند و امرى بوده معمول, جايز مى داند. در اين زمان, علاوه بر استفاده از پوست اين حيوانات, استفاده هاى ديگرى هم مى شود از آنها برد: آزمايشگاهها, باغ وحشها و... موارد ديگر پديد آمده كه مصداق فتواى ايشان و ديگر فقهاست و مآلاً اتلاف مواردى كه خريد و فروش آن جايز و ماليت آن محرز است, موجب ضمان هم خواهد بود.

از مصاديق اتلاف كه ضمانت را نيز به دنبال دارد, آن مواردى است كه شخص و يا اشخاصى عليه فردى, گواهى دهند كه در نتيجه گواهى و شهادت آنان, دادگاه عليه وى حكم صادر كند و مالى را از او بگيرد و به ديگرى تحويل بدهد. سپس آن گواه يا گواهان از شهادتشان برگردند, در اين صورت, به نصّ روايات و فتواى صريح فقها, گواه, يا گواهان ضامن هستند.

امام صادق(ع) مى فرمايد:

[ اگر كسى به دروغ گواهى دهد و موجب اتلاف مال ديگرى گردد و سپس از شهادتش برگردد] اگر آن چيز موجود باشد بايد به مال صاحبش برگردد و اگر موجود نباشد قيمت آن را ضامن است.

و مرسله جميل نيز, براين معنى دلالت روشن دارد[73]

محقق در شرايع و محمد حسن نجفى در جواهر, شرح شرايع, همين نظر را دارند:

(ولو رجعا بعد الحكم والأستيفاء وتلف المحكوم به لم ينقض الحكم وكان الضمان مثلا او قيمة او قصاصا اودية... على الشهود الذين هم السبب فى الأتلاف على وجه القوة على المباشر عرفا[74])

اگر دو شاهد, پس از حكم قاضى و گرفتن مال و تلف شدن آن, از شهادت خود برگشتند, حكم قاضى نقض نمى شود و گواهان, ضامن هستند, چه ضمانت مثلى و يا قيمتى, يا قصاص و ديه مالى باشد. زيرا آنان سبب اتلاف بوده اند و در اين فرض, از نظر عرف سبب از مباشر, قوى تر است.

در اين مسأله, فقها اتفاق نظر دارند.

شيخ انصارى در مكاسب,به اجمال از اين مسأله مى گذرد. در بحث غار (گول زننده) كه سبب از بين رفتن مال مغرور (گول خورده) شده است مى نويسد:

(... فكان كشاهد الزور فى ضمان مايؤخذ شهادته[75])

مانند شاهدِ دروغگوست, در ضمان چيزى كه به شهادت وى از بين رفته است.

بى گمان, از بين بردن مال ديگرى در حال عادى, ضمان مى آورد; امّا در حال اضطرار, اگر كسى مال ديگرى را از بين ببرد, چطور؟ آيا ضمان مى آورد؟

احكام شرعى بر دو گونه اند:

1- تكليفى.

2- وضعى.

برخى از كارها, هم حرمت تكليفى دارند و هم آثار وضعى, به سان ربا. برخى از كارها, حرام هستند, ولى حكم وضعى ندارند.

بخش سومى هم هست كه عقوبت تكليفى ندارند ولى آثار وضعى دارند.

مسأله مورد بحث ما از قبيل بخش سوم است. كسى كه از روى ناچارى موجب اتلاف و اضرار به مال ديگرى بشود, گناهى مرتكب نشده و آنچه خورده و يا تصرف كرده, حلال است و مباح, ليكن بايد از عهده خسارتى كه وارد كرده برآيد:

(الأضطرار لايبطل حق الغير.)

اضطرار, موجب از بين رفتن حق كسى نمى شود.

فقهاى شيعه و سنى اين مسأله را متعرض شده اند و حكم آن را روشن ساخته اند. كاشف الغطاء مى نويسد:

(الأضطرار الى اكل طعام الغير الذي هو اضرار به يلزم تداركه بضمانه لصاحبه بالمثل او القيمه والضرورة انما رفعت العقوبة ولم ترفع الضمان ولا سائر الآثار[76])

اضطرار, در خوردن غذاى ديگرى, نوعى زيان رساندن به اوست و بايد ضمان, تدارك گردد, به مثل يا قيمت. روشن است كه حالت اضطرار, حكم تكليفى و عقوبت را بر مى دارد; امّا ضمان و ديگر آثار وضعى را خير.

اگر كسى ناچار شد از مال ديگرى براى سدّ رمق و پيشگيرى از هلاكت, بهره برد و بدين وسيله بر ديگرى ضرر بزند, بر او گناهى نيست, چه مالك راضى باشد و چه نباشد, ليكن ضمانت از عهده او برداشته نمى شود:

(ولاتكون حالة الضرورة سببا للأعفاء عن الضمان فمن اضطر حال الجوع مثلا لتناول مال الغير فانه يلزمه ضمانه بالرغم من اباحة التناول حفاظاً على النفس من الهلاك لأن القاعدة تقول (الأضطرار لايبطل حق الغير[77])

بالاتر از اين, در مسأله حق المارة, گفته اند: اگر كسى از اول بنا داشته باشد كه از مسير خاصى حركت كند, تا از ميوه درختان بين راه استفاده برد در صورت استفاده, گناهكار است و ضامن[78] شيخ انصارى, در بحث پذيرش ولايت ستمكار مى نويسد:

در موردى فرد مى تواند ولايت ستمگر را بپذيرد كه ضررى از ناحيه حاكم, متوجه وى, خانواده و يا اموالش باشد.

در اين صورت, اصل پذيرش مباح مى شود و آنچه لازمه آن پذيرش است: انجام برخى از محرمات مگر خونريزى كه در هيچ شرايطى جايز نيست.

اگر پذيرفتن ولايت جائز, موجب شود كه به ديگرى ضررى بزند و مال او را از بين ببرد و آبروى او را به خطر اندازد, آيا اين پذيرفتن جايز است يا نه؟ ابراز مى دارد در اين جا دو مسأله است:

1- اطلاق ادله اكراه و اين كه ضرورت و اضطرار, بسيارى از محظورات را مباح مى كند.

2- مستفاد از ادله, دفع ضرر است, نه دفع ضرر به اضرار.

پس جايز نيست ضرر به ديگرى و اگر ضرر به ديگرى وارد آمد, بايد جبران شود.

شيخ انصارى, اين احتمال را تقويت مى كند:

(وكيف كان فهنا عنوانان: الأكراه ودفع الضرر المخوف عن نفسه وعن غيره من المؤمنين من دون اكراه, والأول يباح به كل محرم, والثانى ان كان متعلقا بالنفس جاز له كل محرم حتى الأضرار المالى بالغير, لكن الأقوى استقرار الضمان عليه اذا تحقق سبيه لعدم الأ كراه المانع عن الضمان او استقراره[79])

به هر صورت, در اين جا دو عنوان است.

1- اكراه.

2- دفع ضررى كه بر جان خود و ديگر مؤمنان از آن بيمناك است, بدون اكراه. در اولى, ارتكاب حرام مباح مى شود. بدون ضمانت. در دومى, اگر دفع ضرر از جان خودش باشد, براى او هر حرامى جايز مى شود, حتى ضرر مالى به ديگرى.

ليكن, بنابر اقوى, ضمان بر عهده او استقرار مى يابد, چون سبب ضمان موجود است و مانعى هم, مانند اكراه, وجود ندارد.

از قسم دوم است, تخريب منازل, مزارع و تصرف اموال و املاك مردم, كه توسط دولت انجام مى پذيرد. دولت, براى گسترش شهرها و ساختن تأسيسات, ادارات, مكانهاى عمومى, پلها, راهها, خيابانها, بزرگراهها و... ناگزير است كه بخشى از خانه ها و املاك مردم را تصرف كند. در اين جا, كار دولت, حرام نيست, ولى بايد جبران خسارت كند.

در باب وقف, اين مسأله مطرح است: اگر مال موقوفه, به وسيله فرد يا افرادى از بين رفت و از سوددهى افتاد, چه بايد كرد؟ برخى بر اين نظرند: احكام ضمانت مربوط به اموال شخصى است و شامل اموال موقوفه و عمومى نمى شود. از اين روى, مطرح كرده اند: اگر كسى مال موقوفه را از بين برد, ضامن نيست. امّا بسيارى از فقها, از جمله شيخ انصارى, تلف كننده اموال موقوفه را ضامن دانسته اند:

(ولو اتلف شيئا من هذه الموقوفات اواجزائها متلف ففى الضمان وجهان: من عموم على اليد فيجب صرف قيمته فى بدله, ومن انّ مايطلب بقيمته يطلب بمنافعه, والمفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم كما لوجعل المدرسة بيت المسكن او محرزاً, وان الظاهر عن التأدية فى حديث اليد الأيصال الى المالك فيختصّ باملاك الناس. والأول احوط و قواه بعض[08])

اگر كسى, بعض, يا همه اموال موقوفه را تلف سازد, آيا ضامن است يا نه؟ دو نظر يه است:

1- از عموم قاعده: (على اليد ما اخذت حتى تؤديه) استفاده مى شود كه بايد تلف كننده, بدل آنچه را تلف كرده از اموال موقوفه, تهيه كند.

2- چيزى قيمتش مطالبه مى شود در صورت از بين بردن كه منافع آن نيز, اگر از بين رفت, مطالبه شود.

فرض بر اين است كه در مسأله وقف, اگر كسى به ظلم و ستم منافع آن را استيفاء كند, مانند كسى كه مدرسه موقوفه را مسكن يا پناهگاه خود قرار مى دهد, از وى مطالبه اجرت منافع نمى شود. و نيز ظاهر تأديه در حديث: (على اليد) رساندن مثل يا قيمت, به مالك است. پس مخصوص املاك شخصى است, نه عمومى. ليكن نظريه اولى, به احتياط نزديك تر است و برخى از فقها هم آن را تقويت كرده اند.

سيد كاظم يزدى, در ملحقات عروه, بعد از ردّ استدلال شيخ انصارى, قاطعانه فتوا مى دهد به ضمان و ادله ضمان را مخصوص اموال شخصى نمى داند:

(فالأقوى ضمان الأجرة مع الأنتفاع بها غصبا ولو فى المسجد وضمان العوض مع اتلافها من غير فرق بين اقسام الأوقاف ومن غير فرق بين الأقوال[81])

اقوى آن است كه اگر كسى از ملك موقوفه استفاده كرد, ضامن اجاره آن مى باشد. و اگر آن را تلف كرد عوض آن را بايد بپردازد, چه در موقوفات عامه و چه خاصه. فرقى در اين فتوى نيست بين اين كه وجه اول از اقوال را بپذيريم و يا وجه دوم را.

از بين بردن اموال دولتى و بيت المال مسلمانان نيز, همين حكم را دارد. ظاهر ادله اتلاف و ضمانت, نسبت به خسارتهاى وارد شده اين است كه فرقى بين اموال شخصى و عمومى نيست. از اين روى, كارمندان و مأموران دولت, اگر موجب اتلاف اموال دولتى گردند, طبق قاعده بايد ضامن باشند. امكان دارد در اين جا, اين پرسش مطرح شود: با توجه به شرايط استخدام و قراردادهايى كه بين دولت و كارمندان بسته مى شود, در حقيقت كارمند, امينِ دولت است. آيا در صورت خسارت, او ضامن است, يا دولت كه او را به عنوان امانتدار برگزيده است؟ در پاسخ به اين پرسش, بايد چند نكته را در نظر داشت:

1- كارمند, گاهى بعمد چيزى از اموال بيت المال را تلف مى كند و گاهى از روى خطا.

2- اتلاف, گاهىاز روى تقصير است و گاهى از روى قصور.

3- تعدى و تفريط بوده يا خير تعدى و تفريطى در كار نبوده است.

بدون شك, ضرر و خسارتى كه بر اموال دولتى وارد آمده اگر از روى عمد و تقصير و بر اثر كوتاهى و عدم دقت لازم بوده, تلف كننده ضامن است. ادله اى كه امين را ضامن نمى داند, در صورتى است كه از روى تعدى تفريط نباشد و گرنه, بايد از عهده خسارت برآيد.

در مباحث گذشته روشن شد كه اگر مباشر و مسبب در اتلاف چيزى اجتماع كردند, بايد مباشر را ضامن دانست, مگر در صورتى كه مسبّب اقوى باشد. آيا در اين فرض, كه شخصى در هنگام انجام وظيفه, موجب ومباشر اتلاف اموال دولتى مى شود, استناد تلف, به آن شخص داده مى شود يا به مقام و مسؤولى كه وى را به آن مأموريت گسيل داشته است؟ امام خمينى در پاسخ اين پرسش, مى نويسد:

(اگر خسارت را او [كارمند] بر دستگاه وارد نكرده ضامن نيست و اگر او خسارت زده ضامن است[82])

و در جاى ديگر مى نويسد:

(اگر تشخيص داده شود كه خسارت وارده, مستند به شماست ضامن هستيد و بر عهده ديگرى نيست[83])

در اين رابطه اگر مردم نيز نسبت به مقررات دولت اسلامى بى اعتنا باشند و بر خلاف دستورهاى قانونى و بخشنامه اى عملى را انجام دهند كه به بيت المال مسلمانان خسارت و زيانى وارد آيد و يا موجب اتلاف آن گردد, ضامن خواهند بود. امام خمينى, در باره مصرف بى رويّه آب چنين نظر مى دهد:

(زياده روى به نحو غير متعارف حرام است و چنانچه موجب اتلاف و ضرر باشد موجب ضمان است[84])

شايد تصور شود كه مردم, باخريدن امتياز آب و برق, آن را به تملك خود در آورده اند و در محدوده ملكيّت خود, اگر زياده روى كنند و اتلاف, ضامن نخواهند بود.

مى گوييم: عرف و مقررات جامعه و دولت, استفاده معمولى از امكانات عمومى را روامى دانند. بنابراين, اگر كسى غير متعارف از آب استفاده كند, تلف كننده و ضامن است.

هر كسى آزاد است در محدوده ملك خود تصرف كند و هيچ مانع و رادعى او را از بهره ورى از حق خويش باز نمى دارد. امّا استفاده غير متعارف و سوء استفاده از حق, كه موجب ضرر و زيان به ديگران گردد, ممنوع است و از نظر اسلام, ضمان دارد. اگر در قلمرو ملك خود, دست به كارى بزند كه مى داند و يا احتمال مى دهد كه موجب ضرر و زيان به اموال همسايگان و مالكان همجوار مى گردد و يا بيش از نياز, در مال خود تصرف كند كه موجب بروز خسارت به ديگرى شود, ضامن خواهد بود.

صاحب جواهر, مى نويسد:

(وعلى كل حال فمما ذكرنا يعلم انه لا اشكال فى الضمان مع التجاوز عن قدر الحاجة والعلم او الظن بالتعدى, بل فى المسالك: (لاشبهة فى الضمان لتحقق التفريط المقتضى له مع وجود السببيّة الموجبة للضمان) و فى الكفايه انّه مقطوع به فى كلامهم ولا اعرف فيه خلافا. بل منه يعلم ايضا قوة القول بالضمان مع انتفاء احد الأمرين..[85])

به هر حال, اگر مالك, از مقدار نيازش در تصرف, تجاوز كند و علم, يا گمان تعدى به مال غير داشته باشد, ضامن است, بدون اشكال. بلكه به گفته صاحب مسالك: شبهه اى نيست در ضمان,به خاطر تفريط مالك و ايجاد زمينه ضمان. سبزوارى در كفايه گفته: اين, قطعى است در كلام اصحاب و خلافى در آن, نمى شناسيم.

بلكه مى توان گفت: در صورت بهره ورى, يكى از دو امر [به مقدار نياز نباشد و يا علم و گمان به تعدى پيدا كند] ضامن است.

اگر كسى استدلال كند به روايت: (الناس مسلطون على اموالهم) و بگويد شارع, اذن در تصرف در محدوده اموال و املاك اشخاص داده است, پس چگونه در صورت اضرار و اتلاف به مال غير, ضمان واجب است؟

مى گوييم: اذن شارع, منافات با ضمان ندارد; زيرا اتلاف, شامل موارد اتلافِ شخص خوابيده, غافل, ديوانه و كودك نيز مى شود. مشمول اتلاف, حكم وضعى است كه تخصيص و تقييد مى زند آن عموم را. تسلط بر اموال, تا وقتى است كه موجب اتلاف مال ديگرى نشود و گرنه موجب ضمان خواهد بود.

(نعم قد يقوى عدم الضمان فى الفرض اذ اتفق عصف الهواء بغيةً بعد اشعال النار مثلاً, فانه يمكن منع اسناد الاتلاف اليه حينئذ[86])

بلى, تقويت مى شود عدم ضمان در اين مسأله, هرگاه كه صاحب ملك در محدوده ملكش آتشى روشن كند, ناگهان باد و طوفانى بوزد و موجب اتلاف و اضرار ملك غير شود. در اين فرض, مى توان گفت: اتلاف صدق نمى كند و آن شخص ضامن نيست.

شيخ در مكاسب, ضمن طرح اين مسأله مى نويسد:

(تصرف المالك فى ملكه اما ان يكون لدفع ضرر يتوجه اليه واما ان يكون, لجلب منفعة, واما ان يكون لغواً غير معتد به عند العقلاء87).

تصرفات مالك در ملك خود, يا براى جلوگيرى از ضررى مى باشد كه متوجه اوست, يا براى كسب و جلب منفعت است و يا تصرف بيهوده و غير متعارف.

در قسم اول, تصرف را جايز مى داند و مى نويسد: ظاهراً ,ضمان هم ندارد. در قسم دوم, تصرف را جايز مى داند و راجع به ضمان, چيزى به روشنى از كلام وى استفاده نمى شود. در بخش سوم, مى نويسد: تصرف لغو است و شايد بتوان گفت: گرچه حرمتى ندارد, ليكن ضمانت را در پى دارد; چه اين كه مبناى ضمان, همان تعدى عرفى است كه در اين جا محقق شده است. در قسم اول, قاعده تسليط, با قاعده لاضرر تعارض مى كنند و به گفته محقق قمى:

(حديث نفى ضرر, شامل آن نيست و قاعده رخصت در مال, در اين جا اقوى است از قاعده تسبيب و اتلاف[88])

از اين روى, بسيارى از فقها, اظهار عقيده كرده اند كه در اين صورت, مالك در تصرف خود, ضامن خسارتى كه به همسايه وارد مى شود, نيست. مقصود از تصرف لغو و غير متعارف, كه در قسم سوم بدان اشارت رفت, آن است كه مثلاً اگر شخصى در محل مسكونى مبادرت به احداث مرغداى كند و يا در محله اى كه ساختمانها معمولى است, او, آپارتمان ايجاد كند, مى گويند: كارى غير متعارف انجام داده است. اما اگر در منزل خود, صداهاى ناهنجارى ايجاد كند و ياحياط منزل را مالامال از آب كند مى گويند: كار لغو و بيهوده انجام داده است.

متخصصان و صاحبان حرفه و فن, گر چه حاذق و با تجربت, گاه امكان دارد خسارتهايى به بار آورند. مثلاً, پزشك بر خطا رود در جراحى و معالجه, قاضى, به خطا افتد و حق كسى را ضايع كند و... در اين گونه موارد, جبران خسارت بر عهده كيست؟ در صورت اتلاف جان و يا مال افراد, اسلام چه راهى را در پيش گذاشته است؟

فقها در اين زمينه, مباحث گسترده و فروع فراوانى را طرح كرده اند.صاحب عروه مى نويسد:

(اذا افسد الأجير للخياطة او القصارة او التفصيل الثوب, ضمن وكذا لحجام اذا جنى فى حجامته او الختان فى ختانه وكذا لكحال والبيطار وكل من اجر نفسه لعمل فى مال المستأجر اذا فسده يكون ضامنا اذا تجاوز عن الحدّ المأذون فيه وان كان بغير عمد لعموم من اتلف و للصحيح عن ابي عبدالله(ع) (فى الرجل يعطى الثوب ليصبغه, فقال: كل عامل اعطيته اجر اعلى ان يصلح فأفسد فهو ضامن, بل ظاهر المشهور ضمانه وان لم يتجاوز عن الحد المأذون فيه ولكنه مشكل[89])

خياط, شوينده, برش زننده پارچه, حجامتگر, ختنه گر, سرمه كش, دامپزشك و هر كسى كه عهده دار انجام كارى در برابر گرفتن مزد مى شود, هرگاه در محدوده كارش فساد و خسارتى به بار آورد, ضامن است, گرچه بعمد نباشد. زيرا عموم قاعده: (من اَتلف مال غيره فهو له ضامن) همه اين موارد را در بر مى گيرد. علاوه, در روايت صحيحى از امام صادق(ع), مى پرسند:

درباره شخصى كه پارچه را جهت رنگ آميزى به رنگرز داده و او, پارچه را از بين مى برده است. امام مى فرمايد: (هر كسى كه در برابر گرفتن مزد, كارى را به عهده مى گيرد و آن را درست انجام ندهد و موجب خسارت گردد, ضامن است.)

بلكه قول مشهور آن است كه صاحبان اين مشاغل, اگر تعدى و تفريطى هم نكرده باشند, باز ضامن هستند. البته اين مشكل است.

درباره پزشك, در فقه اماميه, مشهور فقها برآنند كه وى ضامن زيانهايى است كه در نتيجه درمانِ غلط به بيمار وارد ساخته است. تخصص, احتياط لازم و اذنِ اولياى مريض و... مانع ضمانت نمى شوند. زيرا كار پزشك, كارى است عمدى و از بين بردن بيمار, در حكم قتل شبه عمد به شمار مى رود. روشن است كه اذن اولياء, اذن در اتلاف نيست.

برخى از فقها, بر اين عقيده اند: با اذن طبيب از بيمار و اولياى وى, ضمان از بين مى رود و كارى كه از نظر شرعى مجاز باشد, ضمان نخواهد داشت.

با همه اينها, ابن ادريس, پزشك را درصورتى كه آگاه به كارش باشد و كوشش لازم را در معالجه كرده باشد, ضامن نمى داند.

شهيد, اقوال در مسأله را گردآورده است, بدين شرح:

(اذا كان الطبيب حاذقا اى ماهرا فى الصناعة والعلاج علما وعملا, والمراد كونه عالما بما يحتاج اليه ذلك المرض المعالج بحسب ما قرر له فى فنه فاتفق التلف نفساً او طرفا ففى الضمان قولان: اصحّهما واشهر هما نعم, وذهب اليه الشيخان والأتباع والمصنف وغيرهم وجعلوه شبيه العمد, اما الضمان فلحصول التلف المستند الى فعل الطبيب واما انه شبيه العمد فلتحقق القصد الى الفعل دون القتل.

وقال ابن ادريس لايضمن للأصل ولسقوطه باذنه ولانه فعل سايغٌ شرعا, فلا يستعقب ضماناً,...

واجيب بأن اصالة البرائة لاتتم مع دليل الشغل .

و الأذن فى العلاج لافى الأتلاف ولامنافاة بين الجواز وبين الضمان كالضارب للتأديب[90]..)

به هر حال, پزشك اگر قبل از معالجه و عمل جراحى, خود را تبرئه از ضمان كند و مريض و اولياى وى بپذيرند, ضامن نيست. اين قولى است كه اكثر فقها برآنند. صاحب عروه مى نويسد:

(اذا تبرأ الطبيب من الضمان وقبل المريض او وليه ولم يقصر فى الأجتهاد والأحتياط برأ على الأقوى91).

هرگاه پزشك معالج, ضمان را قبول نكند و مريض يا اولياى او قبول كنند و پزشك هم,كوتاهى و يا بى احتياطى نكرده باشد, بنابر قول اقوى, ضامن نيست.

بسيارى از فقها, به استناد قاعده اتلاف و اطلاقات روايات,اتلاف صنعتگران, كارگران, باربران92 و... را موجب ضمان دانسته و گفته اند: اذن مالك, ضمان را از عهده بر نمى دارد; زيرا مالك, اذن در اصلاح داده است نه در افساد.

اين بود نگاهى كلى به برخى از مصاديق اتلاف و موارد ضمان آن از ديدگاه فقها و شيخ اعظم انصارى. در آينده, به بررسى ساير موجبات ضمان, خواهيم پرداخت و مصاديق و فروع آن را نشان خواهيم داد. ان شاء الله.