عباس فقيه ¹

چكيده

طلاق، حقى است كه شرعا و قانونا استيفاى آن در اختيار مردان است. روايات فراوانى در اين رابطه وجود دارد و قانون مدنى ايران نيز در ماده 1133 به اين امر تأكيد كرده است.

     با وجود اين، در شرع اسلام و قانون مدنى ايران مواردى وجود دارد كه صريحا اجازه مى‌دهد قاضى به درخواست زوجه، حكم به طلاق بدهد.

     با توجه به وضعيت جامعه كنونى ما، بخصوص در عرصه روابط خانوادگى، اين بحث مطرح مى‌شود كه اگر مرد از تكاليف زناشويى سر باز زند، آيا زن مى‌تواند از دادگاه تقاضاى طلاق نمايد؟ و اينكه آيا موارد رجوع زن به دادگاه منحصر در موارد مصرح در قانون است يا هرگاه تمرّد مرد از وظايف زناشويى مصداق نشوز زوج بود قاضى مى‌تواند به درخواست زن، وى را على‌رغم اراده شوهر طلاق دهد.

     اين مقاله مى‌كوشد با استفاده از آيات و روايات و قوانين موجود، به پرسش‌هاى بالا پاسخ دهد. در همين زمينه با اثبات طلاق قضايى، بيان شده است كه اين طلاق از نوع بائن است و افزون بر موارد مصرح قانونى، دربرگيرنده مصاديق ديگر نيز مى‌باشد.

كليدواژه‌ها : طلاق، طلاق حاكم، طلاق قضايى، عسر و حرج، غايب مفقودالاثر، نشوز، امساك.

مقدّمه

در حال حاضر، طلاق قضايى به عنوان يكى از اقسام طلاق مطرح بوده و در موارد زيادى دادگاه‌ها اقدام به صدور حكم طلاق مى‌نمايند. اما سؤال اين است كه ادلّه طلاق قضايى و شرايط و موانع اجراى اين طلاق چيست و طلاق قضايى جزو كدام دسته از طلاق‌ها مى‌باشد؛ آيا طلاق بدعى است يا طلاق سنى و جايز، و در صورت دوم، جزو طلاق بائن است يا طلاق رجعى؟ براى يافتن پاسخ اين سؤال، ابتدا بايد اقسام طلاق اجمالاً مورد بررسى قرار گيرد.

     طلاق اقسامى دارد: 1. حرام؛ 2. مكروه؛ 3. واجب؛ 4. مستحب. ²

    طلاق حرام بر چهارم قسم است: طلاق حايض، طلاق نفساء، طلاق در طهرى كه در آن طهر با زن مواقعه شده است، و طلاق سه طلاقه بدون رجوع.

     طلاق مكروه، زمانى است كه با وجود سازگارى بين زن و شوهر طلاق صورت بگيرد.

     طلاق واجب، طلاق «ايلاءكننده» و «ظهاركننده» است.

     طلاق مستحب، زمانى است كه بين زوجين اختلافى شديد وجود دارد كه اميد به اصلاح آن نيست.

     نيز بر هر طلاقى كه جايز است «طلاق سنى»، ³ يعنى جايز شرعى اطلاق مى‌شود و آن بر سه قسم است: 1. بائن؛ 2. رجعى؛ 3. عده.

     طلاق بائن، طلاقى است كه براى مطلّق رجوع ابتدايى جايز نيست و بر شش قسم است: 1. طلاق غير مدخول بها؛ 2. يائسه؛ 3. صغيره؛ 4. طلاق خلع؛ 5. طلاق مبارات (البته مادامى كه زوجه در بذل و بخشش رجوع نكرده است)؛ 6. مطلقه ثالثه بعد از دو بار رجوع.

     طلاق رجعى، طلاقى است كه براى مطلّق در آن حق رجوع است.

     طلاق عده نيز يكى از اقسام طلاق جايز است.

     در يك تقسيم‌بندى ديگر مى‌توان طلاق را به طلاق قضايى و غيرقضايى تقسيم كرد. طلاق غير قضايى، يعنى طلاقى كه زوج يا ابتدائا راضى به طلاق است و يا به سبب بذل مال از سوى همسرش ـ در طلاق خلع يا مبارات ـ راضى به طلاق شده است. اما در طلاق قضايى، بدون اينكه زوج راضى به طلاق باشد و يا حضور داشته باشد حاكم شرع بنا به دلايلى و به درخواست زوجه همسر او را طلاق مى‌دهد. ⁴

    اصطلاح «طلاق حاكم» يا طلاق با دخالت حاكم، اصطلاحى ناشناخته و مورد اختلاف است. قانون مدنى ايران مصوّب 1307 در مواردى به حاكم اجازه داده بود حكم به طلاق دهد، اما به دليل آنكه ماده 1133 قانون مدنى مرد را مخير داشته بود كه هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختيارى براى محكمه قرار نداده بود، بايد گفت اصطلاح «طلاق حاكم» با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1346 موضوعيت يافت. تصويب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب 1371 و اصلاح ماده 1133 قانون مدنى در تاريخ 19/8/81 نيز اين شبهه را ايجاد كرد كه امروزه تمامى طلاق‌ها طلاق حاكم است. امروزه بى‌هيچ ترديدى، دادگاه در تمامى طلاق‌ها (از جانب زوجه، زوج يا هر دو) نقش دارد، اما چگونگى اين نقش، وجه تفكيكى براى طلاق حاكم و طلاق غيرقضايى است.

     در باب پيشينه اين نوع طلاق نيز ذكر اين نكته ضرورى است كه هرچند موضوع طلاق قضايى (حاكم) موضوعى مهم و ضرورى به نظر مى‌رسد، ولى با توجه به اينكه در قرآن به صراحت به آن اشاره نشده است و فقط در موارد محدودى (مثل آيه 2 سوره «طلاق» و آيات 229 و 231 سوره «بقره») از آن سخن به ميان آمده است، به تبع آن فقها و حقوق‌دانان نيز به صورت اجمالى و گذرا در مبحث طلاق به آن پرداخته‌اند و بر اساس جست‌وجوهاى صورت گرفته، گويا بحث مفصل و جامع در اين رابطه بسيار اندك مى‌باشد و تنها كتابى كه در اين زمينه به چاپ رسيده است كتاب طلاق به درخواست زن، به درخواست شوهر ، تأليف مريم احمديه و جمشيد جعفرپور مى‌باشد و تعدادى مقاله، هرچند محدود نيز در اين زمينه در مجلات علمى به چاپ رسيده است.

     با توجه به مطالب ذكر شده، در اين نوشتار سعى بر اين است كه با كمك گرفتن از متون روايى طلاق قضايى را به عنوان يكى از اقسام طلاق شرعى (طلاق سنى) مورد بررسى قرار دهيم كه اين امر مستلزم بررسى ماهيت و ادلّه طلاق قضايى است.

     ابتدا ادلّه اثبات طلاق قضايى (حاكم) مورد بررسى قرار مى‌گيرد و پس از آن ماهيت اين طلاق مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

الف. ادلّه طلاق قضايى

در مجموع مى‌توان از دو راه براى اثبات طلاق قضايى (حاكم) بهره جست: ادلّه نقلى و ادلّه عقلى.

     1. ادلّه نقلى

الف) قرآن: هرچند قرآن به طور صريح به اين مطلب نپرداخته است، ولى با كمك گرفتن از بعضى آيات قرآن كريم مى‌توان اين مطلب را به اثبات رساند؛ از جمله:

     ـ «الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ... فَإِن طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّىَ تَنكِحَ زَوْجا غَيْرَهُ...» (بقره: 229ـ230)؛ طلاق قابل رجوع دو بار است پس بايد با خوشى و سازگارى زن را نگاه دارد و يا به نيكى او را رها كند.

     ـ «وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارا لِتَعْتَدُواْ وَمَن يَفْعَلْ ذَلِكَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ» (بقره: 231)؛ هرگاه زنان را طلاق داديد و به پايان زمان عده نزديك شدند، از آنان به خوبى نگه‌دارى كنيد يا به خوبى رهايشان سازيد، مبادا آنان را به گونه‌اى زيان‌آور نگه‌دارى كنيد تا بر آنان ستم روا داريد. هر كس چنين كند، همانا بر خود ستم كرده است.

     ـ «فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ»(طلاق: 2)؛ پس چون به پايان زمان عده نزديك شدند، يا آنان را به خوبى نگه داريد يا به خوبى از آنان جدا شويد.

     از آيات فوق چنين استفاده مى‌شود كه شوهر، در ارتباط با همسر خود بايد يكى از دو روش مذكور در آيه را پيش بگيرد؛ يا حقوق و تكاليف خود را نسبت به زوجه به صورت كامل ايفا كند (امساك به معروف) و يا او را مطابق مقرّرات شرعى طلاق دهد (تسريحٌ باحسان) تا زن بتواند به ادامه زندگى خود بپردازد و راه سومى را خداوند مشخص ننموده است.

     بخش ديگرى از كلام خداوند نيز مؤيد اين سخن است؛ آنجا كه مى‌فرمايد: «وَلاَ تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارا لِتَعْتَدُواْ»؛ زنان خود را به گونه‌اى زيان‌آور نگه‌دارى نكنيد تا به ايشان ستم روا داريد. بر طبق اين فقره، هر نوع نگه‌دارى همسر كه باعث ضرر و زيان زوجه شود مشروع نمى‌باشد؛ حال اين ضرر ناشى از تقصير اختيارى شوهر باشد (از قبيل ترك انفاق، سوء معاشرت و ...) و يا ورود ضرر قهرى و غيراختيارى (مثل عجز بر انفاق و ...). دخول موارد غيراختيارى در اين بحث به اين دليل است كه كلمه «لتعتدوا» در آيه مورد بحث صرفا به معناى تعدّى و ستم اختيارى نيست تا موارد ورود ضرر بر زوجه ناشى از امور غيراختيارى از شمول آيه خارج شود؛ زيرا اطلاق كلمه «لتعتدوا» بر ستم و تعدّى غيراختيارى همانند اطلاق آن بر ستم و تعدى اختيارى صحيح و شايسته است.

     اين آيات تكليف همه مردان را در برابر همسرانشان روشن مى‌كند. دليل اين مطلب، گذشته از سياق آيات، اين است كه ائمّه اطهار عليهم‌السلام به اين آيات در غير مورد عدّه نيز استدلال و استشهاد كرده‌اند. امام باقر عليه‌السلام در اين مورد فرمودند: ايلاءكننده پس از چهار ماه اجبارا بايد قسم خود را بشكند و كفاره بدهد يا زن را طلاق دهد؛ زيرا خداوند مى‌فرمايد: «فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ.»

     روايات ديگرى نيز به اين امر تصريح دارند. ⁵

    از مجموع مطالب مذكور، روشن مى‌شود كه مستفاد از آيه شريفه «فَإِمْسَاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسَانٍ.» يك قاعده كلى و حكم كبروى است و آن اينكه شوهر در مقابل زوجه يكى از اين دو امر را بايد اختيار كند و راه سومى وجود ندارد.

ب. روايات: اكنون به بررسى رواياتى مى‌پردازيم كه مى‌توان از آنها براى اثبات جواز طلاق حاكم كمك گرفت؛ گرچه اين روايات در موارد مختلفى صادر شده‌اند، ولى از مجموع آنها مى‌توان اين جواز را اثبات نمود. اين روايات در سه دسته صادر شده‌اند:

     الف. احاديث مربوط به استنكاف شوهر از پرداخت نفقه:

     ـ روايت صحيحه فضيل بن يسار از امام صادق عليه‌السلام: امام صادق عليه‌السلام در ذيل آيه شريفه «وَمَن قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ» (طلاق: 7) فرمودند: اگر كسى خوراك و پوشاك همسرش را به نحو شايسته تأمين نكند بين آنان جدايى افكنده مى‌شود: «إِذَا أَنْفَقَ عَلَيهَا مَا يقِيمُ ظَهْرَهَا مَعَ كِسْوَةٍ وَ إِلَّا فُرِّقَ بَينَهُمَا.» ⁶

    از حديث مزبور و احاديث مشابه، ⁷ به خوبى روشن مى‌شود كه هرگاه شوهر از پرداخت نفقه همسرش امتناع ورزد، حاكم شرع مى‌تواند براى احقاق حقوق زن، على‌رغم اراده او، زوجه را طلاق دهد.

     ب. رواياتى كه در مورد ايلاء و ظهار وارد شده‌اند و در ضمن آنها به تعبيراتى كه دليل بر مدعاى ماست اشاره شده است:

     ـ حديثى كه در آن آمده است: «مَتَى أَمَرَهُ إِمَامُ الْمُسْلِمِينَ بِالطَّلَاقِ فَامْتَنَعَ ضُرِبَتْ عُنُقُهُ لِامْتِنَاعِهِ عَلَى إِمَامِ الْمُسْلِمِينَ»؛ ⁸ هرگاه امام مسلمين مرد را امر به طلاق نمود و مرد از طلاق دادن خوددارى ورزيد، امام مى‌تواند به دليل خوددارى از حكم امام گردن او را بزند. ⁹

    از حديث مذكور و احاديث مشابه در اين باب، ¹⁰ استفاده مى‌شود كه حاكم مى‌تواند در صورت امتناع زوجه از طلاق، او را مجبور به طلاق كند و در صورت امتناع مجدد بدون رضايت او، زوجه را طلاق دهد.

     با دقت در مضامين اين احاديث روشن مى‌گردد كه هدف اساسى امام از بيان اين قبيل احكام، حمايت و پشتيبانى اكيد از قاعده كلى حاكم بر روابط زوجين مى‌باشد تا از اين رهگذر مصالح خانواده و اجتماع تأمين گردد.

     از اين‌رو، حكم مندرج در روايات فوق (طلاق اجبارى حاكم) منحصر به مورد آنها، يعنى ايلاء، نبوده و به هر موردى كه اصل مزبور (امساك به معروف) به ناروا از ناحيه شوهر دچار مخاطره گردد تسرّى خواهد يافت.

     ج. رواياتى كه متضمن حكم موردى است كه مرد بيش از 4 ماه روابط جنسى خود را با همسرش ترك كرده است؛ به موجب اين احاديث، زن مى‌تواند به دادگاه شكايت برده و الزام شوهر خود را به رعايت حقوق قانونى خود يا طلاق درخواست نمايد. «إِذَا غَاضَبَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ فَلَمْ يقْرَبْهَا مِنْ غَيرِ يمِينٍ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ اسْتَعْدَتْ عَلَيهِ فَإِمَّا أَنْ يفِى‌ءَ وَ إِمَّا أَنْ يطَلِّقَ فَإِنْ تَرَكَهَا مِنْ غَيرِ مُغَاضَبَةٍ أَوْ يمِينٍ فَلَيسَ بِمُؤْلٍ.» ¹¹

    به موجب حديث فوق، در صورت مذكور، زن مى‌تواند عليه شوهر خود اقامه دعوى كند و حاكم نيز وى را به بازگشت يا طلاق اجبار خواهد نمود.

ج. قواعد فقهى: يكى ديگر از دلايل اثبات اين نظريه، كه البته به عنوان مبانى طلاق قضايى نيز مى‌توان از آن نام برد، قاعده نفى عسر و حرج ¹² و قاعده نفى ضرر ¹³ (لا ضرر و لا ضرار فى الاسلام) مى‌باشد. از اين قاعده براى يكى از دو هدف «اثبات حق فسخ براى زوجه» در صورت نشوز زوج و عدم امكان الزام وى به رعايت قانون و «اثبات حق طلاق براى حاكم» استفاده مى‌شود كه اولى مورد پذيرش فقهاى اماميه نمى‌باشد ¹⁴ ولى دومى مورد پذيرش است ¹⁵ و استدلال به آن از اين حيث است كه سلطنت زوج بر عدم طلاق در فرض نشوز زوج، منشأ ورود ضرر به زوجه است؛ بنابراين، با قاعده نفى ضرر، اين حكم (سلطنت شوهر بر عدم طلاق) منتفى و در نتيجه، اجراى طلاق بر شوهر الزامى مى‌شود و در صورت امتناع وى از اين امر، حاكم به عنوان ولى ممتنع، طلاق را اجرا خواهد كرد. به عبارت ديگر، هرگاه شوهر از انجام وظايف خود امتناع ورزد و الزام وى بدين امر ممكن نباشد، تنها راه ممكن براى قلع ماده اضرار، دخالت حاكم و از بين بردن سبب و منشأ اضرار است كه اين امر، جز با طلاق از ناحيه حاكم امكان‌پذير نيست. از اين‌رو، طلاق حاكم در اين مورد همانند كندن درخت انصارى توسط رسول اكرم صلى‌الله‌عليه‌و‌آلهاست كه از موارد شئون ولايت حاكم به شمار مى‌رود. ¹⁶ البته يادآورى اين مطلب نيز ضرورى است كه آنچه در اطراف عسر و حرج تجويزكننده طلاق قضايى شرط مى‌باشد، اين است كه زن در عسر يا حرجى قرار گيرد كه غيرقابل تحمل باشد. ¹⁷

    نكته: اشكالى كه در اينجا قابل طرح است اين است كه ممكن است گفته شود با توجه به رواياتى كه در مورد غايب مفقودالاثر وارد شده است، طلاق اجبارى حاكم جز در موارد منصوص (مانند ترك انفاق، ايلاء، اظهار،ترك روابط جنسى بيش از 4 ماه) وجاهت شرعى ندارد؛ زيرا در احاديث مربوط به شوهر غايب مفقودالاثر، تا هنگامى كه نفقه همسر غايب مفقودالاثر از اموال وى يا مال ولى پرداخت مى‌گردد، حاكم از طلاق اجبارى منع شده و زن به شكيبايى توصيه شده است؛ مثل روايت بريدبن معاويه. ¹⁸

    در پاسخ مى‌توان گفت: اولاً، اخبار مذكور تنها در موردى است كه زوجه به طور طبيعى در اثر مسافرت يا عوامل قهرى ديگر غايب مفقودالاثر شده است؛ از اين‌رو، حكم اين احاديث به مواردى كه شوهر به منظور آزار، همسر خود را رها كرده و حقوق او را پايمال كند، قابل تسرّى نمى‌باشد. و در اين‌گونه موارد حكم روايت‌هاى سابق (طلاق اجبارى حاكم) جارى است. ثانيا، هرچند اجبار بر طلاق از حقوق همسر محسوب نمى‌شود، ولى اين امر از حقوق حاكم به شمار مى‌رود؛ چراكه وى مسئول حفظ نظم و انتظام جامعه است. به عبارت ديگر، مسئله طلاق اجبارى از حقوق جامعه است كه در اختيار حاكم قرار داده شده. ¹⁹ ثالثا، بر فرض چشم‌پوشى از دو پاسخ مذكور، راهى جز قبول طلاق اجبارى حاكم نداريم؛ زيرا با توجه به اهتمام شارع به رعايت حقوق زوجين و عدم تسامح و اغماض شارع نسبت به زير پا نهادن حقوق واجب طرفين و با توجه به آيات و روايات ذكر شده و اينكه حاكم مسئول و حافظ مصالح اجتماع و نظم و انتظام جامعه مى‌باشد، لازم است كه هرگاه شوهر از اداى تكاليف خود سر باز زند، به درخواست زن ابتدا او را به رعايت حقوق و در صورت امتناع به طلاق مجبور نماييم.

     از اين‌رو، حتى در مورد غايب مفقودالاثر نيز اكثر قريب به اتفاق علما اين مطلب را پذيرفته‌اند و بحث روايات در موردى است كه از سوى حاكم ضرب‌الاجل تعيين نشده است، ولى در صورت تعيين ضرب‌الاجل و پس از گذشت مهلت معين، زوجه مى‌تواند تقاضاى طلاق كند هرچند كه منفقى يافت شود. ²⁰

     2. ادلّه عقلى

علاوه بر اثبات صحت طلاق زن توسط حاكم، به واسطه آيات و روايات و قواعد، اين موضوع به واسطه عقل نيز قابل اثبات است كه بيان آن بدين صورت مى‌باشد:

     ملاك حكم براى پذيرش طلاق حاكم، رفع ظلمى است كه براى احقاق حقوق زوجه بدان صورت مى‌گيرد؛ زيرا ظلم با عدل، كه يكى از مسلمات و اصول مذهب است، منافات دارد و همه عقلا حتى منكران شرع به قبح ظلم اعتراف دارند. از اين‌رو، پيش‌گيرى از ظلم از مواردى است كه با آراء عقلا مطابقت دارد و قانونگذار ايرانى هم با توجه به اين امر در مواردى طلاق قضايى را ثابت دانسته است، هرچند اين امر مبتنى بر يك قاعده عمومى است كه در فقه اسلامى با عبارت «الحاكم ولى الممتنع» ²¹ بيان شده است. پس در اين‌گونه موارد زوجه به دادگاه مراجعه نموده و تقاضاى طلاق مى‌نمايد.

     در خاتمه اين بحث، لازم به ذكر است كه اين اختيار حاكم شرع در طلاق زوجه، سازگار با نظر بسيارى از فقهاى معاصر است و ايشان بدين نظر فتوا داده‌اند.

     امام خمينى قدس‌سره در تحريرالوسيله مى‌فرمايند: اگر شوهر با وجود توانايى پرداخت نفقه، از دادن نفقه به همسرش خوددارى كند و زن نزد حاكم شرع دادخواهى كند، حاكم شرع، شوهر را به دادن نفقه به زن يا طلاق دادن او مجبور مى‌كند. اگر شوهر از انجام يكى از اين دو حكم بپرهيزد، و انفاق به زن توسط شوهر انجام نگيرد و اجباركردن شوهر به طلاق زن ممكن نبود، ظاهرا حاكم شرع بايد به درخواست زن او را طلاق دهد. ²²

    ايشان در جايى ديگر مى‌فرمايند: از شئون فقه است كه اگر مردى با زن خودش بدرفتارى كند، فقيه او را نصيحت مى‌كند و ثانيا تأديب مى‌كند؛ اگر ديد ادب نمى‌شود اجراى طلاق كند. ²³

    ميرزاى قمى نيز بعد از اظهارنظر خود، كه شبيه به همين بيان مى‌باشد، در ادامه اضافه مى‌نمايند: حاكم زوج را اجبار بر طلاق مى‌كند و اين اجبار منافى صحت نيست. ²⁴

    فقهاى بزرگوار ديگرى همانند شيخ طوسى ²⁵ و سيد ابوالحسن اصفهانى ²⁶ و آيت‌اللّه خوئى در منهاج الصالحين و آيت‌اللّه گلپايگانى ²⁷ و شهيد مطهّرى ²⁸ و آيت اللّه سيستانى در منهاج‌الصالحين ²⁹ نيز بدين نظر فتوا داده‌اند.

ب. ماهيت طلاق قضايى

پس از اثبات نظريه «طلاق قضايى»، اين بحث مطرح است كه آيا طلاق واقع شده توسط دادگاه، طلاق «رجعى» است يا «بائن»؟

     در پاسخ بايد گفت: نظر صريح و كلّى از فقها در اين مورد يافت نمى‌شود، هرچند نسبت به بعضى مصاديق آن مثل طلاق همسر غايب مفقودالاثر حكم مسئله روشن است و فقها و حقوق‌دانان تقريبا در آن اتفاق‌نظر دارند كه چنين طلاقى رجعى است.

     در ماده 1030 قانون مدنى بدين امر تصريح شده است كه «اگر شخص غايب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاى مدت عده مراجعه نمايد، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولى بعد از انقضاى مدت مزبور حق رجوع ندارد.»

     فقهايى همانند آيت‌اللّه خوئى در منهاج‌الصالحين و امام خمينى قدس‌سره در تحريرالوسيله ³⁰ و آيت‌اللّه فاضل لنكرانى ³¹ و آيت‌اللّه بهجت، ³² آيت‌اللّه سيستانى ³³ و آيت‌اللّه جعفر سبحانى در كتاب نظام الطلاق نيز به اين سخن تصريح نموده‌اند.

     با توجه به موارد ذكر شده در رابطه با طلاق غايب مفقودالاثر، اين نتيجه به دست مى‌آيد كه در اين مورد طلاق رجعى است. هرچند كه طلاق مذكور رجعى مى‌باشد، ولى مدت عده آن، معادل عده وفات است و از اين لحاظ با ساير طلاق‌هاى رجعى تفاوت دارد و قانونگذار در ماده 1156 ق.م نيز تصريح كرده است: زنى كه شوهر او غايب مفقودالاثر بوده و حاكم او را طلاق داده باشد بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگه دارد. امام خمينى قدس‌سره نيز اين نظر را در تحريرالوسيله بيان نموده‌اند. ³⁴

    اما قانونگذار در موارد ديگر از اقسام طلاق قضايى سكوت كرده است؛ و اين يك خلأ قانونى است و همچنين فقها نيز به طور صريح به آن پاسخ نداده‌اند؛ هرچند كه از مجموع سخنان فقها ³⁵ و حقوق‌دانان ³⁶ به نظر مى‌رسد كه طبيعت چنين طلاق‌هايى «بائن» است.

     در مقابل، بعضى نظر دارند كه قانونگذار در ماده 1145 ق.م اقسام طلاق بائن را برشمرده و اشاره‌اى به طلاق از سوى حاكم (طلاق قضايى) نكرده است؛ پس به نظر قانونگذار اين نوع طلاق هم «رجعى» مى‌باشد.

     اما در پاسخ گفته مى‌شود: اين ماده ناظر به طلاق در موارد عادى مى‌باشد كه بر اساس ماده 1133 ق.م از جانب مرد صورت مى‌گيرد و اصلاً نگاهى به موارد طلاق حاكم ندارد.

     از ميان فقها، بجز عده‌اى از معاصران، كسى متعرض اين مسئله نشده است. آيت‌اللّه خوئى در منهاج‌الصالحين پس از اينكه طلاق حاكم را مى‌پذيرد مى‌فرمايد: «و الظاهر أنّ الطلاق حينئذ بائن و لا يجوز للزوج الرجوع بها اثناء العدّة و عدّتها عدة الطلاق.» ³⁷

    آيت‌اللّه سيستانى و آيت‌اللّه نورى همدانى نيز طلاق را در موارد مذكور بائن معرفى كرده‌اند. ³⁸

    قول به بائن بودن اين نوع طلاق به دو دليل خالى از وجه نيست:

     1. آنچه كه از كلام برخى فقها استنباط مى‌شود، بائن بودن مقتضاى اصل اوليه در طلاق است و رجعى بودن طلاق امرى است بر خلاف اصل، و ثبوت آن نيازمند دليل خاصى است. به عبارت ديگر، پس از وقوع طلاق بين زوجين جدايى و بينونت حاصل مى‌شود و در صورت شك در رجوع، مقتضاى استصحاب، استمرار جدايى بين زوجين است. ³⁹

    ممكن است گفته شود: هرگاه در رجعى يا بائن بودن طلاق ترديد شود، اصلْ رجعى بودن آن است؛ زيرا مى‌توان به وسيله اصل عدم، هر يك از عناوين شش‌گانه را كه سبب بائن بودن طلاق مى‌گردد، نفى كرد و در نتيجه، رجعى بودن طلاق را اثبات نمود. ولى در جواب گفته مى‌شود كه اين استدلال مردود است؛ زيرا استناد به اصول يادشده براى اثبات رجعى بودن طلاق، از موارد استناد به اصول مثبت است كه در علم اصول عدم حجّيت آنها به اثبات رسيده است.

     سيد محمّدكاظم يزدى نيز در ملحقات عروه‌الوثقى همين مطلب را تأييد كرده است. ⁴⁰

    2. مهم‌ترين و بلكه يگانه هدف شارع از جعل ولايت حاكم بر طلاق دادن زن، نجات و رهايى زن از بند زوجيت شوهرى است كه به تكاليف زناشويى خود عمل نكرده است و تأمين اين هدف تنها با بائن بودن طلاق ميسر است؛ زيرا در غير اين‌صورت، نقض غرض شارع و قانونگذار لازم مى‌آيد. ⁴¹

    تعابير برخى روايات مربوط به طلاق حاكم نيز اين مطلب را تأييد مى‌كند؛ مثل روايت ابوبصير از امام باقر عليه‌السلام راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه: «كان حقّا عَلَى الْإِمَامِ أَنْ يفَرِّقَ بَينَهُمَا.» ⁴² تعبير فوق با رجعى بودن طلاق حاكم سازگار نيست؛ زيرا غرض از جدايى، نجات زن و رهايى او از اين مشكل است كه تأمين اين هدف با امكان رجوع شوهر در زمان عده تنافى آشكار دارد.

     همچنين در تبصره ماده 8 قانون حمايت از خانواده مصوب 1353 آمده است: «طلاقى كه به موجب اين قانون و بر اساس گواهى عدم امكان سازش واقع مى‌شود فقط در صورت توافق كتبى طرفين در زمان عده قابل رجوع است.» اين تبصره اصل را در طلاق، بائن بودن آن معرفى مى‌كند، مگر در صورت توافق طرفين كه مى‌تواند مؤيدى بر سخنان قائلان به اين قول باشد.

     سيد محمّدكاظم يزدى نيز اين مطلب را تأييد مى‌كند. ايشان مى‌فرمايد: «يمكن ان يقال مقتضى عموم قوله تعالى «وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ» جواز الردّ الّا ما اخرجه الدليل... .» ⁴³

    البته در خصوص تعابيرى نظير: «كان حقّا عَلَى الْإِمَامِ أَنْ يفَرِّقَ بَينَهُمَا» كه ظهور در بائن بودن طلاق حاكم دارد بايد گفت: روايت مزبور فقط دلالت بر لزوم انجام طلاق از سوى حاكم دارد و به هيچ وجه طبيعت اين نوع طلاق را بيان نكرده است و به تناسب مورد، ممكن است طلاق، رجعى يا بائن باشد. برخى از فقهاى معاصر نيز اين نظر را پذيرفته‌اند. براى مثال، آيت‌اللّه خامنه‌اى مى‌فرمايند: «فرقى بين طلاق قضايى و طلاق عادى نمى‌باشد و به حسب مورد ممكن است طلاق قضايى، بائن يا رجعى باشد.» ⁴⁴ آيت‌اللّه فاضل لنكرانى نيز همين مطلب را تأييد كرده‌اند. ⁴⁵

    بنابراين، طلاق حاكمْ رجعى محسوب مى‌شود، ليكن تا زمانى كه سبب اين طلاق از بين نرفته است، رجوع مرد بى‌تأثير خواهد بود. هرچند كه ساير آثار طلاق رجعى از قبيل حق توارث و يا استحقاق نفقه در ايام عده و... ثابت خواهد بود، ولى پس از رفع موجبات طلاق به وسيله شوهر، رجوع او نيز مؤثر و سبب از سر گرفته شدن زندگى مشترك خواهد بود. به همين علّت، اگر طلاق قضايى «رجعى مشروط» دانسته شود نظرى موجه به نظر مى‌رسد. هرچند نظريه فوق در ميان فقها سابقه‌اى ندارد، اما به حسب ادلّه و قواعد، پذيرش چنين نظرى موجه خواهد بود. نظريه مزبور عينا در ماده 111 قانون احوال شخصيه سوريه پيش‌بينى شده است: «تفريق القاضى لعدم الانفاق يقع رجعيا و للزوج ان يراجع زوجته فى العدة بشرط ان يثبت يساره و يستعد الانفاق.»

     در حال حاضر رويه محاكم در مقام صدور حكم طلاق طبق ماده 1130 ق.م بدين صورت است كه سعى مى‌كنند طلاق را به صورت «خلع» درآورند تا اينكه طلاق، «بائن» باشد. البته اين معنا مطابق نظر برخى از فقهاى معاصر مثل آيت‌اللّه موسوى اردبيلى نيز مى‌باشد. ⁴⁶

ج. طلاق قضايى در حقوق ايران

شيوه طلاق تا كمتر از يك قرن پيش در جامعه ايران عينا همان چيزى بود كه در عصر تشريع متداول و رايج بود؛ يعنى اعمال طلاق از جانب مرد و بدون مراجعه به محكمه بوده است. اما از حدود يك قرن پيش، دخالت مراجع قضايى در كليه طلاق‌ها، اعم از طلاق به درخواست مرد و طلاق به درخواست زن و طلاق توافقى، ضرورى است. همان‌گونه كه در مقدّمه نيز بيان شد، قانون مدنى ايران مصوب 1307 در مواردى به حاكم اجازه داده بود حكم به طلاق دهد، اما به دليل آنكه ماده 1133 قانون مدنى مرد را مخير داشته بود كه هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و اختيارى براى محكمه قرار نداده بود، بايد گفت: اصطلاح «طلاق حاكم» با تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1346 موضوعيت يافت. تصويب ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات طلاق مصوب 1371 و اصلاح ماده 1133 قانون مدنى در تاريخ 19/8/1381 نيز اين شبهه را ايجاد كرد كه امروزه تمامى طلاق‌ها طلاق حاكم است. امروزه بى‌هيچ ترديدى، دادگاه در تمامى طلاق‌ها (از جانب زوجه، زوج يا هر دو) نقش دارد. اما چگونگى اين نقش، وجه تفكيكى براى طلاق حاكم و طلاق غيرقضايى است. بنابراين، با توجه به اين امر شايد به عبارتى تمامى طلاق‌هاى واقع شده طلاق قضايى باشد؛ ولى منظور ما از طلاق قضايى در بحث‌هاى گذشته بيان شد و چنين مفهومى از طلاق قضايى در اين بخش نيز مورد بحث است.

     قانون مدنى مصوب سال 1313 در ماده 1133 با عبارت «مرد مى‌تواند هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد»، به طور مطلق اختيار طلاق را به دست مرد سپرده است. البته در ماده 1130 همان قانون مواردى را كه زن مى‌توانست به استناد آن از دادگاه درخواست طلاق نمايد مشخص نموده و در ماده 1119 از طريق شرط وكالت در طلاق، امكان وقوع طلاق به وكالت، توسط زنان را پيش‌بينى كرده بود.

     ماده 1130 آن قانون موارد سه‌گانه ذيل را به عنوان حق رجوع زوجه به حاكم و درخواست طلاق از محكمه، پيش‌بينى كرده بود:

     1. در موردى كه شوهر، حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفا ممكن نباشد.

     2. سوء معاشرت شوهر، به حدى كه ادامه زندگانى زن را با او غيرقابل تحمل بسازد.

     3. در صورتى كه به واسطه امراض مسريه صعب‌العلاج، دوام زندگى زناشويى براى زن، موجب مخاطره باشد.

     البته ماده مذكور در اصلاح سال 1361 حذف و به صورت زير اصلاح گرديد:

     «در مورد زير زن مى‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نمايد: در صورتى كه براى محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج است، مى‌تواند براى جلوگيرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن، به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‌شود.» ⁴⁷

    اين ماده واحده مجددا در سال 1370 بدين نحو اصلاح گرديد:

     «در صورتى كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وى مى‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق كند. چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مى‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتى كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‌شود.» ⁴⁸

    در سال 1381 يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14/8/1370 الحاق گرديد كه از اين قرار است:

     تبصره: عسر و حرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتى كه ادامه زندگى را براى زوجه با مشقّت همراه ساخته و تحمل آن مشكل باشد و موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسر و حرج محسوب مى‌گردد:

     1. ترك زندگى خانوادگى توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالى و يا نه ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.

     2. اعتياد زوج به يكى از انواع مواد مخدّر و يا ابتلاى وى به مشروبات الكلى كه به اساس زندگى خانوادگى خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وى به ترك آن در مدتى كه به تشخيص پزشك براى ترك اعتياد لازم بوده است.

     در صورتى كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد و يا پس از ترك، مجددا به مصرف مواد مذكور روى آورد، بنا به درخواست زوجه، طلاق انجام خواهد شد.

     3. محكوميت قطعى زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.

     4. ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار زوج كه عرفا با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.

     5. ابتلاى زوج به بيمارى‌هاى صعب‌العلاج روانى يا سارى يا هر عارضه صعب‌العلاج ديگرى كه زندگى مشترك را مختل نمايد.

     موارد مندرج در اين ماده مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردى كه عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حكم طلاق صادر نمايد. ⁴⁹

    در مورد غايب مفقودالاثر نيز در ماده 1029 ق.م آمده است: «هرگاه شخصى چهار سال تمام غايب مفقودالاثر باشد، زن او مى‌تواند تقاضاى طلاق كند. در اين صورت، با رعايت ماده 1023 ق.م حاكم او را طلاق مى‌دهد.»

     ماده 1019 ق.م، اجازه صدور حكم فوت فرضى غايب را در مواردى تعيين كرده است كه از تاريخ آخرين خبرى كه از حيات او رسيده، مدتى گذشته باشد كه عادتا چنين شخصى زنده نمى‌ماند.

     اين مدت در خصوص افراد مختلف به حسب سن و نوع مفقود شدن آنها متفاوت مى‌باشد و در ماده 1020ق.م به اين امر تصريح شده است:

     حكم ماده 1029 به زن غايب حق مى‌دهد قبل از صدور حكم فوت فرضى زوج، درخواست طلاق نمايد.

     همچنان‌كه از متن ماده مستفاد مى‌گردد، بر خلاف نظر مشهور فقها شرط رجوع زوجه به حاكم، انقضاى مدت 4 سال از غيبت زوج است. پس حاكم زوجه را مجبور به تحمل 4 سال از تاريخ مراجعه به دادگاه مى‌نمايد. نظر حضرت امام قدس‌سره در تحريرالوسيله نيز بر اين است كه مبدأ تربص 4 سال از حين رفع‌الامر الى الحاكم است. ⁵⁰

    آنچه لازم به ذكر است اينكه جدايى زن غايب مفقودالاثر از شوهرش در بحثى كه گذشت، به سبب طلاق است. بنابراين، اگر زوجه مزبور با رعايت شرايط مقرّر توسط دادگاه مطلّقه شد و در طول ايام عده اين طلاق كه استثنائا بر طبق ماده 1156 ق.م عده وفات خواهد بود، شوهر غايب او پيدا شود، حق رجوع به همسرش را دارد ولى اگر بعد از انقضاى مدت عده مراجعه كند، حتى اگر زوجه مزبور شوهر اختيار نكرده باشد حق رجوع به وى را ندارد؛ همان‌گونه كه در ماده 1030 ق.م به اين امر تصريح شده است. بديهى است چنانچه پس از انقضاى مدت عده، زوجه غايب كه مطلّقه شده است، شوهر اختيار كند، سپس شوهر اول او پيدا شود، شوهر اول حقّى به اين زن ندارد و نكاح ثانوى صحيح است. ⁵¹

    در مورد استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراى حكم و الزام شوهر به دادن نفقه نيز ماده 1129 ق.م مقرّر داشته است: «در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراى حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه، زن مى‌تواند براى طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر را اجبار به طلاق مى‌نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.»

     اين ماده هر دو حالت «ستنكاف» و «عجز» از پرداخت نفقه را موجب طلاق به درخواست زن دانسته است. عجز از پرداخت نفقه مى‌تواند سابق بر عقد نكاح باشد يا بعد از عقد حادث شود. در اينكه عجز از پرداخت كه پس از عقد حادث شده موجبى براى طلاق زوجه است، ترديدى نيست. اما چنانچه عجز قبل از عقد موجود بوده و زوجه به آن علم داشته است، در ايجاد حق طلاق براى زوجه چنين استدلال شده است: در اين‌گونه موارد در عرف مردم، توقع زوجه اين است كه پس از عقد نكاح، زوج در مهلت معقول به دنبال معاش برود، وگرنه بر خلاف شرط ضمن عقد نكاح كه به صورت توقع فوق است، عمل كرده است و زوجه خيار تخلف از شرط فعل را دارد كه به موجب مواد 225 و 1129 قانون مدنى به صورت شرط فعل قرار داده شده است و بايد مطابق مواد 237 و 239 ق.م عمل كرد.

     اما در ماده 1129 طلاق تجويز شده است نه فسخ نكاح. از اين‌رو، بايد گفت: ماده 1129 راجع به عجز لاحق بر عقد نكاح است؛ زيرا در رديف استنكاف آورده شده است كه آن هم مربوط به بعد از عقد نكاح است. اما چنانچه زن عالم به عجز مرد با توقع به تأمين معيشت پس از عقد با مرد ازدواج كند و پس از گذشت مهلت معقول توقع زوجه برآورده نشود، زوج مستنكف از پرداخت نفقه محسوب مى‌گردد، مگر اينكه محرز باشد كه با وجود جهد، زوج كار به دست نمى‌آورد كه در اين صورت مستنكف نخواهد بود. ⁵²

    در اينجا سؤال ديگرى مطرح مى‌شود و آن اينكه حكم ماده 1129 شامل نفقه گذشته است يا نفقه حال و يا آينده؟ و آيا ندادن نفقه معوقه نيز از موجبات طلاق است؟

     دكتر امامى حكم موضوع مادة 1129 را منصرف از نفقه گذشته دانسته و چنين آورده است: «نفقه زمان گذشته زن دايم، دين و بر عهده شوهر است و زن مى‌تواند در دادگاه اقامه دعوى نموده و آن را از شوهر بخواهد... چنانچه شوهر مفاد حكم را طوعا اجرا نكند و نتوان آن را اجرا نمود، زن نمى‌تواند درخواست اجبار شوهر را به طلاق نمايد؛ زيرا دين مزبور مانند ديون ديگر شوهر است و منشأ آن اگرچه نفقه زمان گذشته باشد، ايجاب نمى‌كند كه حق درخواست طلاق به زن داده شود.» ⁵³

    دكتر كاتوزيان در رد نظر دكتر امامى، اطلاق كلمه نفقه در مواد قانون را منصرف به فرد شايع آن در عرف دانسته است كه دلالت آن بيشتر بر نفقه گذشته است تا آينده؛ زيرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگى زن را نپرداخته باشد، مى‌گويند شوهر مدتى است نفقه او را نداده است، در حالى كه مطالبه نفقه آينده از دادگاه امرى غيرمتعارف و نادر است. ⁵⁴

    وى ضمن اينكه توجيه نظر مخالف را مى‌پذيرد و انحلال خانواده‌اى را كه از اين پس قابل دوام است به دليل طلبى كه زن از بابت نفقه گذشته دارد، غيرمنطقى مى‌داند، اما در مشكل اجرايى اين نظر، چنين بيان مى‌دارد: «دادرسى درباره وضع انفاق در گذشته صورت مى‌پذيرد تا از نتيجه آن درباره آينده استفاده شود؛ زيرا در هر حال استنكاف از پرداخت نفقه گذشته مستند حكم طلاق قرار مى‌گيرد.» وى در امكان جمع اين دو نظر، صدور حكم طلاق توسط دادگاه را در صورتى مجاز مى‌داند كه استنكاف شوهر از دادن نفقه گذشته با عدم امكان اجراى حكم چنانچه نشانه خوددارى از نفقه آينده باشد جمع شود. ⁵⁵

    البته قانونگذار در ماده 1111 و 1112ق.م كه در رابطه با استنكاف شوهر از دادن نفقه است نيز مستنكف از نفقه و حكم دادگاه را به ماده 1129ق.م ارجاع داده است.

     با توجه به عبارات مذكور چنين مى‌توان نتيجه گرفت كه قانونگذار ايران به تبعيت از فقه در سه مورد طلاق قضايى را پذيرفته است كه به ترتيب آنها را در مواد 1029، 1129 و 1130 ق.م آورده است.

     ماده 1029 ق.م راجع به شوهر غايب مفقودالاثر است و ماده 1129ق.م در رابطه با ترك يا عجز از انفاق شوهر مى‌باشد و ماده 1130 ق.م نيز به عسر و حرج زوجه در ادامه زندگى زناشويى پرداخته و اين موارد را از مصاديق طلاق قضايى برشمرده است.

     در مورد نحوه وقوع طلاق قضايى و مراحل آن، پاسخ حضرت امام قدس‌سره به نامه‌اى كه شوراى نگهبان در تاريخ 26/10/1361 خطاب به ايشان در رابطه با طلاق حاكم نوشت درخور توجه است. ايشان در اين نامه اظهار داشته‌اند:

«بسمه تعالى. طريق احتياط آن است كه زوج را با نصيحت و الاّ با الزام وادار به طلاق نمايند و در صورت ميسر نشدن، به اذن حاكم شرع طلاق داده شود و اگر جرئت بود مطلبى ديگر بود كه آسان‌تر است.» ⁵⁶

شرايط، موانع و قلمرو طلاق قضايى

در اين بحث برآنيم كه شرايط و موانع طلاق قضايى را توأمان از دو منظر فقه و حقوق ايران بررسى كرده و در ضمن به اين سؤال پاسخ دهيم كه آيا حاكم مى‌تواند در مورد ازدواج موقت با درخواست زوجه نكاح را منحل كند و يا اينكه اين امر فقط در ازدواج دايم جارى است. توضيح مطلب اين‌گونه است: شرايط اجراى طلاق قضايى با ساير موارد اجراى طلاق فرقى ندارد و تمامى آن شرايط در اينجا نيز لحاظ شده است، مگر شرايطى مانند «اختيار زوج» كه در طلاق حاكم اين اختيار از زوج سلب گرديده و به حاكم شرع واگذار گرديده است و در واقع مطلّق حاكم شرع است كه بايد شرايط مطلّق از قبيل بلوغ، اختيار و قصد را دارا باشد.

     شرايط و موانع اجراى صيغه طلاق كه در مواد 1134 تا 1142 قانون مدنى ذكر گرديده است مورد اتفاق همه علماست و به شرح ذيل مى‌باشد:

     1. صيغه طلاق دست‌كم در حضور دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند، واقع گردد. (ماده 1134 ق.م)

     آيت‌اللّه خوئى نيز در منهاج الصالحين اين‌گونه آورده‌اند: «يشترط ايضا فى صحة الطلاق سماع رجلين عدلين...» ⁵⁷

    2. طلاق بايد منجز باشد و طلاق معلّق به شرط باطل است. (ماده 1135 ق.م)

     امام خمينى قدس‌سره نيز در اين زمينه مى‌فرمايند: «يشترط فى صيغة الطلاق التنجيز فلو علّقه على شرط بطل...» ⁵⁸

    3. طلاق‌دهنده بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد. (ماده 1136ق.م)

     همان‌گونه كه گذشت، با توجه به اينكه در طلاق قضايى، طلاق‌دهنده حاكم شرع است اين اوصاف بايد در حاكم شرع باشد.

     آيت‌اللّه خوئى در اين زمينه نيز اين‌گونه آورده‌اند: «و يشترط فى المطلّق البلوغ و العقل و الاختيار و القصد...» ⁵⁹

    در نتيجه، عدم بلوغ و عدم عقل و عدم اختيار (اجبار و اكراه) و عدم قصد طلاق‌دهنده از موانع طلاق محسوب مى‌گردد.

     4. يكى از موانع طلاق، منقطعه بودن نكاح است. ماده 1139 ق.م مقرّر مى‌دارد: «طلاق مخصوص عقد دايم است و زن منقطعه با انقضاى مدت يا بذل آن از طرف شوهر از زوجيت خارج مى‌شود.»

     آيت‌اللّه خوئى نيز در اين زمينه مى‌فرمايند: «يشترط فى المطلّقه دوام الزوجية فلا يصح طلاق المتمتع بها ...» ⁶⁰ بنابراين، طلاق قضايى در مورد نكاح منقطعه صحيح نيست، هرچند با مفقود شدن زوج. ⁶¹ البته در مورد به عسر و حرج افتادن زن، حاكم مى‌تواند عقد متعه را فسخ كند يا بقيه مدت را بذل نمايد كه نظر قاطبه فقها نيز اين‌گونه مى‌باشد. در پايان همين بحث به اين موضوع اشاره مى‌گردد.

     5. طلاق در ايام عادت زنانگى يا در حال نفاس نيز از موانع طلاق است (ماده 1140 ق.م)، مگر اينكه زن حامل باشد يا طلاق قبل از نزديكى با زن واقع شود يا شوهر غايب باشد، به طورى كه اطلاع از عادت زنانگى بودن زن نتواند حاصل كند.

     امام خمينى نيز در رساله توضيح‌المسائل خود به اين امر تصريح فرموده‌اند. ⁶²

    6. طلاق در طهر مواقعه نباشد. ماده 1141 ق.م مقرّر مى‌دارد: «طلاق در طهر مواقعه صحيح نيست، مگر اينكه زن يائسه يا حامل باشد.»

     آيت‌اللّه خوئى نيز عينا اين مطلب را در كتاب خود بيان نموده‌اند. ⁶³

    مورد ديگرى كه استثنا شده است طلاق زن مستربه‌اى است كه در سن حيض است ولى حيض نمى‌بيند. ⁶⁴

    7. معين بودن زوجه مطلّقه نيز شرط صحت طلاق است.

     امام خمينى قدس‌سره در اين رابطه فرموده‌اند: «يشترط فى صحة الطلاق تعين المطلّقه...» ⁶⁵

    در رابطه با اجراى صيغه طلاق نيز بايد توجه داشت كه به عقيده مراجع عظام صيغه طلاق در طلاق قضايى فرقى با ساير موارد طلاق ندارد و كيفيت صيغه همان است كه در طلاق‌هاى ديگر مى‌باشد.

     البته تذكر اين نكته ضرورى است كه قاضى بايد پس از قصد طلاق، صيغه طلاق را از طرف خودش انشاء كند و نه اينكه به وكالت از زوج و به همين علت نيز مى‌گويد: زوجه فلان طالق. ⁶⁶

نتيجه‌گيرى

هرچند طلاق از حقوق خانوادگى است كه طبق آيات و روايات به مردان داده شده است، ولى هرگاه مرد از اين حق سوء استفاده كند و به واسطه آن همسر خود را تحت فشار قرار دهد و زندگى را بر او مشكل سازد، زوجه مى‌تواند با مراجعه به دادگاه تقاضاى طلاق نمايد تا خود را از بند اين مرد رهايى دهد.

     مراجعه زوجه به محكمه در موارد متعددى امكان دارد. هرچند قانون به مصاديقى از آن در ماده 1029 ق.م (غايب مفقودالاثر بودن شوهر) و 1129 ق.م (استنكاف و يا عجز شوهر از پرداخت نفقه) و 1130ق.م (در عسر و حرج بودن زوجه در صورت ادامه زندگى) اشاره نموده است، ولى از ملاك اين مواد روشن مى‌شود كه هرگاه دادگاه تشخيص دهد كه زن به واسطه ادامه زندگى زناشويى در عسر و حرج خواهد بود مى‌تواند بعد از اينكه مرد از وظيفه خود در قبال زوجه كه امساك به معروف يا تسريح به احسان است خوددارى نمود و الزام وى نيز ممكن نباشد زوجه را طلاق دهد، هرچند كه مرد به اين امر رضايت نداشته باشد و يا حتى غايب باشد.

     از حيث دلايل، جواز اين نوع طلاق از آيات و روايات و همچنين قواعد فقهى همانند قاعده لا ضرر و نفى عسر و حرج استفاده مى‌شود. البته آنچه در اطراف عسر و حرج تجويزكننده طلاق قضايى مى‌باشد، اين است كه زن در عسر يا حرجى قرار گيرد كه غيرقابل تحمل باشد.

     ماهيت اين طلاق در غايب مفقودالاثر از نوع رجعى است، ولى در اقسام ديگر از نوع بائن مى‌باشد؛ زيرا اگر رجعى باشد نقض غرض حاصل خواهد شد.

     انحلال نكاح توسط حاكم در مورد ازدواج موقت وجود ندارد، مگر اينكه ادامه زوجيت موجب عسر و حرج زوجه شود كه در اين صورت حاكم مى‌تواند نكاح را به واسطه فسخ يا بذل مدت منحل كند.

     بنابراين، و بر خلاف نگرش ظاهرى و اقليتى مبنى بر ناكارآمد جلوه دادن احكام فقهى و نگاه تبعيض‌آميز آن به حقوق زن و مرد، واقعيت آن است كه تجويز طلاق قضايى در فقه اماميه، نشان‌دهنده نگاه جامع و مبتنى بر عدالت دين اسلام در جلوگيرى از پايمال شدن حقوق زن بوده و اين امر، نشان‌دهنده جاودانگى دين مبين اسلام در پاسخ‌گويى به نيازهاى گوناگون بشر در عرصه‌ها و زمان‌هاى مختلف است.

···  منابع

ـ ابن بايويه، محمّدبن على، فقه الرضا ، قم، مؤسسة آل‌البيت، 1406ق.

ـ اصفهانى، سيد ابوالحسن، وسيلة النجاة ، قم، مهر، 1393ق.

ـ امامى، حسن، حقوق مدنى ، تهران، كتاب‌فروشى اسلاميه، چ چهارم، 1368.

ـ انصارى، مرتضى، المكاسب ، قم، دهاقانى، چ سوم، 1378.

ـ بهجت، محمّدتقى، جامع المسائل ، قم، شفق، 1420ق.

ـ جراح، قاضى‌بن، المهذب البارع ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1406ق.

ـ جعفرى لنگرودى، محمّدجعفر، حقوق خانواده ، تهران، كتابخانه گنج دانش، 1376.

ـ ـــــ ، ارث ، تهران، دانشگاه تهران، چ چهارم، 1374.

ـ حبيبى‌تبار، جواد، حقوق خانواده ، قم، گام به گام، چ دوم، 1383.

ـ حرّ عاملى، محمّدبن حسن، وسائل الشيعه ، قم، موسسة آل‌البيت لاحياء التراث، چ دوم، 1414ق.

ـ حلّى، جعفربن حسن، شرايع الاسلام ، بيروت، دارالزهرا، چ دوم، 1412ق.

ـ حلّى، حسن‌بن يوسف، مختلف الشيعة ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، چ دوم، 1413ق.

ـ حلّى، شيخ حسين، بحوث فقهيه ، بيروت، دارالزهرا، 1393ق.

ـ خمينى، روح‌اللّه، البيع ، قم، اسماعيليان، چ چهارم، 1415ق.

ـ ـــــ ، تحريرالوسيله ، تهران، مكتبة الاعتماد، چ پنجم، 1365.

ـ ـــــ ، صحيفه نور ، تهران، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى، 1378.

ـ خوئى، سيدابوالقاسم، منهاج الصالحين ، قم، مدينه‌العلم، چ بيست و هشتم، 1410ق.

ـ سيستانى، على، قاعده لاضرر و لاضرار ، قم، مكتبة آيه‌اللّه العظمى سيستانى، 1414ق.

ـ ـــــ ، منهاج الصالحين ، قم، مكتبة آيه‌اللّه العظمى سيستانى، 1416ق.

ـ صدوق، محمّدبن على، المقنع ، قم، مؤسسة الامام الهادى، 1415ق.

ـ ـــــ ، هدايه ، قم، مؤسسة الامام الهادى، 1418ق.

ـ طوسى، محمّدبن حسن، الخلاف ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1407ق.

ـ ـــــ ، النهاية ، بيروت، دارالكتب العربى، چ دوم، 1400ق.

ـ عاملى، زين‌الدين‌بن على (شهيد ثانى)، الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقيه ، قم، مجمع الفكر الاسلامى، چ دوم، 1427ق.

ـ عميد زنجانى، عباسعلى، قواعد فقه ، تهران، سمت، 1386.

ـ فاضل لنكرانى، محمّد، الطلاق ـ المواريث ، قم، مركز فقهى ائمّه اطهار، 1419ق.

ـ ـــــ ، جامع المسائل ، قم، امير، 1375.

ـ فيض كاشانى، ملّامحسن، وافى ، اصفهان، عطر عترت، 1430ق.

ـ قمى، ابو القاسم‌بن محمد، جامع الشتات ، تهران، كيهان، چ سوم، 1413ق.

ـ كاتوزيان، ناصر، حقوق مدنى خانواده ، تهران، شركت سهامى انتشار، چ سوم، 1371.

ـ كلينى، محمّدبن يعقوب، فروع كافى ، بيروت، دارالاضواء، 1417ق.

ـ گلپايگانى، سيد محمّدرضا، مجمع المسائل ، قم، دارالقرآن الكريم، چ دوم، 1403ق.

ـ گنجينه آرى فقهى ـ قضايى ، قم، مركز تحقيقات فقهى قوّه قضاييه، 1384.

ـ مركز تحقيقات فقهى قوّه قضائيه، مجموعه نظريات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، قم، مركز تحقيقات فقهى قوّه قضائيه، 1381.

ـ مطهّرى، مرتضى، نظام حقوق زن در اسلام ، تهران، صدرا، چ بيست و پنجم، 1376.

ـ مفيد، محمّدبن محمّد، المقنعة ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، چ سوم، 1413ق.

ـ مكارم شيرازى، ناصر، سلسلة القواعد الفقهيه ، قم، مدرسه اميرالمؤمنين (ع)، چ دوم، 1411ق.

ـ نائينى، محمّدحسين، منية الطالب ، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1418ق.

ـ نجفى، محمّدحسن، جواهرالكلام ، تهران، دارالكتب الاسلامية، چ سوم، 1376ق.

• پي‌نوشت
• 1 پژوهشگر گروه فقه و حقوق، پژوهشكده باقرالعلوم عليه‌السلام. دريافت: 19/7/88 ـ پذيرش: 20/12/88.
• 2 ـ شهيد ثانى، الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقية ، ج 6، كتاب الطلاق، ص 35.
• 3 ـ براى مطالعه در مورد اقسام طلاق سنى و احكام آن، ر.ك: محمّدبن على‌بن بابويه قمى، فقه الرضا / محمّدبن على صدوق، مقنع / همو، هدايه / محمّدبن محمّد مفيد، مقنعه / محمّدبن حسن طوسى، النهايه / قاضى‌بن جرّاح، مهذب.
• 4 ـ جواد حبيبى‌تبار، حقوق خانواده ، ص 420.
• 5 ـ ر.ك: محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة ، ج 14، ب 5؛ ج 15، ب 1.
• 6 ـ همان، ح 1.
• 7 ـ همان، ح 2و4.
• 8 ـ همان، ب 11، ح 4.
• 9 ـ البته به نظر مى‌رسد كه مجازات گردن زدن در اين روايت از باب مقابله با حكم امام و ارتداد مى‌باشد؛ زيرا مجازات مذكور با ديگر روايات اين باب يكسان به نظر نمى‌رسد، ولى در نهايت مى‌تواند دليلى براى مدعاى ما باشد.
• 10 ـ همان، ب 8، ح 1؛ ب 9، ح 3.
• 11 ـ وافى ، ج 3، ب حق المرأة على زوجها، ص 116.
• 12 ـ ر.ك: همان، ج 5، ص 349 / محمّدبن يعقوب كلينى، اصول كافى ، ج 5، ص 494 / احمدبن محمّد نراقى، عوايدالايام ، ص 59 / عباسعلى عميدزنجانى، قواعد فقه ، ج 1، ص 74.
• 13 ـ ر.ك: محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة ، ج 17، ص 341 / محمّدبن يعقوب كلينى، فروع كافى ، ج 5، ص 280 / ناصر مكارم شيرازى، سلسلة القواعد الفقهيه ، ج 1، ص 375.
• 14 ـ ر.ك: على سيستانى، قاعده لاضر و لاضرار ، ص 133، 149، 302 و 303.
• 15 ـ ر.ك: همان، ص 134، 150 و 302 / حسن‌بن يوسف حلّى، مختلف الشيعة ، كتاب النكاح، ص 576 و 582 / محمّدحسين نائينى، منيه‌الطالب ، ج 2، ص 78.
• 16 ـ شيخ حسين حلّى، بحوث فقهيه ، ص 210.
• 17 ـ جواد حبيبى‌تبار، حقوق خانواده ، ص 434.
• 18 ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة ، ج 22، ح 4.
• 19 ـ شيخ حسين حلّى، بحوث فقهيه ، ص 198.
• 20 ـ محمّدكاظم يزدى طباطبائى، ملحقات عروه‌الوثقى ، ج 2، ص 75.
• 21 ـ اين قاعده در كتب مختلف فقه مورد استفادة فقها قرار گرفته است؛ مثلاً فقها در بحث از مكلّف بودن مالك به انفاق بر بهائم خود گفته‌اند: هرگاه مالك از انفاق خوددارى كند اجبار به انقاق يا بيع يا ذبح در صورت داشتن مورد مى‌شود و هرگاه مالك همچنان از اداى تكليف امتناع كند حاكم به نمايندگى ممتنع عمل موردنظر را انجام خواهد داد. (شهيد ثانى، الروضة البهية ، ج 5، ص 458) هرچند فقها اين قاعده را بيشتر در ابواب معاملات و در خصوص افلاس، رهن، اجاره، احتكار و... به كار برده‌اند، اما جريان آن در ساير ابواب فقه نيز بلامانع است. البته اينكه حاكم ولى ممتنع است در روايات نيامده، ولى از سخنان فقهاى زيادى برداشت شده است؛ از جمله شيخ انصارى در كتاب مكاسب بحث ولايت فقيه، ج 2، ص 37. و معناى اين عبارت آن است در هر جا كه حكمى تحققش ممتنع باشد حاكم در آنجا اختيار دارد كه براى گره‌گشايى وارد شود و حكم مقتضى بدهد و شخص موردنظر را از محذور و تنگنا خلاصى بخشد. (همچنين، ر.ك: امام خمينى، البيع ، ج 5، ص 384 / جعفربن حسن حلّى، شرايع الاسلام ، ج 3، ص 12 / محمّدحسن نجفى، جواهرالكلام ، ج 22، ص 485؛ ج 27، ص 80؛ ج 40، ص 337.
• 22 ـ امام خمينى، تحرير الوسيله ، ج 2، كتاب النكاح.
• 23 ـ امام خمينى، صحيفه نور ، ج 16، ص 5.
• 24 ـ ميرزا ابوالقاسم قمى، جامع الشتات ، ص 506.
• 25 ـ محمّدبن حسن طوسى، الخلاف ، ج 2، ص 185.
• 26 ـ سيدابوالحسن اصفهانى، وسيلة النجاة ، ج 2، ص 335.
• 27 ـ سيد محمّدرضا گلپايگانى، مجمع المسائل ، ج 2، ص 264.
• 28 ـ مرتضى مطهّرى، نظام حقوق زن در اسلام ، ص 315.
• 29 ـ على سيستانى، منهاج الصالحين ، ج 6، ص 192.
• 30 ـ ج 2، مسئله 21.
• 31 ـ محمّد فاضل لنكرانى، الطلاق ـ المواريث ، ص 182، مسئله 23.
• 32 ـ محمّدتقى بهجت، جامع المسائل ، ج 4، ص 46.
• 33 ـ على سيستانى، منهاج الصالحين ، ص 186.
• 34 ـ امام خمينى، تحرير الوسيله ، ج 2، مسئله 21.
• 35 ـ ر.ك: سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين ، ج 1، مسئله 1469.
• 36 ـ ر.ك: حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 2، ص 375 / ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى خانواده ، ج 1، ص 440 / محمّدجعفر جعفرى لنگرودى، ارث ، ج 1، ص 219.
• 37 ـ سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين.
• 38 ـ مركز تحقيقات فقهى، گنجينه آراء فقهى ـ قضايى ، سؤال 9038.
• 39 ـ ر.ك: محمّدكاظم يزدى، ملحقات عروه‌الوثقى ، ج 2، ص 115.
• 40 ـ همان.
• 41 ـ ر.ك: حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 5، ص 65.
• 42 ـ محمّدبن حسن حرّ عاملى، وسائل الشيعة ، ج 15، ب 1، ح 1.
• 43 ـ همان.
• 44 ـ مركز تحقيقات فقهى، گنجينه آراى فقهى ـ قضايى ، سؤال 5703.
• 45 ـ محمّد فاضل لنكرانى، جامع المسائل ، ج 1، ص 449.
• 46 ـ مركز تحقيقات فقهى، گنجينه آراى فقهى ـ قضايى ، سؤال 5703.
• 47 ـ اصلاحى 8/10/1361، كميسيون قضايى مجلس شوراى اسلامى.
• 48 ـ اصلاحى به موجب «قانون اصلاح موادى از قانون مدنى»، مصوب 14/8/1370، مجلس شوراى اسلامى.
• 49 ـ مصوبه 3/7/79 مجلس شوراى اسلامى و 29/4/1381 مجمع تشخيص مصلحت نظام، به نقل از: روزنامه رسمى، ش 16768، 31/6/1381.
• 50 ـ امام خمينى، تحرير الوسيله ، كتاب الطلاق، مسئله 13.
• 51 ـ جواد حبيبى‌تبار، حقوق خانواده ، ص 424.
• 52 ـ محمّدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق خانواده ، ص 224.
• 53 ـ حسن امامى، حقوق مدنى ، ج 5، ص 33.
• 54 ـ ناصر كاتوزيان، حقوق خانواده ، ص 370.
• 55 ـ همان، ص 371.
• 56 ـ شايد نظر به رأى مرحوم محقق داشته‌اند كه با وجود چنين شرايطى نياز به طلاق نمى‌بينند و امر به مراعات عده وفات را كافى مى‌دانند جعفربن حسن حلّى، شرايع‌الاسلام ، ج 3، ص 39.
• 57 ـ سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين ، ج 2، ص 294، مسئله 1433.
• 58 ـ امام خمينى، تحرير الوسيله ، ج 2، كتاب الطلاق.
• 59 ـ سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين ، ج 2، ص 292، مسئله 1420.
• 60 ـ همان، مسئله 1421.
• 61 ـ مركز تحقيقات فقهى قوّه قضائيه، مجموعه نظريات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، ج 2، ص 111.
• 62 ـ امام خمينى، توصيح المسائل ، مسئله 250.
• 63 ـ سيدابوالقاسم خوئى، منهاج الصالحين ، ص 293، مسئله 1423.
• 64 ـ همان، مسئله 1426.
• 65 ـ امام خمينى، تحريرالوسيله ، ج 2، كتاب الطلاق، ص 293.
• 66 ـ مركز تحقيقات فقهى قوّه قضائيه، مجموعه نظريات مشورتى فقهى در امور حقوقى ، ج 2، ص 79. ـ نراقى، احمدبن محمّد، عوايدالايام ، قم، مكتبه‌الاعلام الاسلامى، 1375.
• ـ يزدى طباطبائى، سيد محمّدكاظم، ملحقات عروة الوثقى ، قم، اسماعيليان، چ سوم، 1374.