الثانی الإنکار و یسأل الحاکم المدعی عقیبه أ لک بینة إن لم یعرف أنه موضع سؤال ذلک و إن عرف لم یجب فإن قال نعم أمره بإحضارها ثم ینظر فی أمر غیرهما و إن قال لا بینة لی عرفه الحاکم أن له الیمین فإن طلب إحلافه أحلفه الحاکم و لا یتبرع الحاکم بإحلافه (2) و کذا الحالف لا یبتدئ بالیمین من غیر أن یحلفه الحاکم فلو تبرع الحالف أو الحاکم بالیمین وقعت لاغیة و لم یعتد بها (3) و یعیدها الحاکم بعد سؤاله و کذا لو حلفه من غیر حاکم و إذا حلف المنکر سقطت الدعوی عنه
______________________________
کما هو الظاهر قال فی التذکرة فإذا حبسه فلا یغفل عنه بالکلیة فلو کان غریبا لا یتمکن من إقامة البینة وکل به القاضی من یبحث عن منشإه و منتقله و یتفحص عن أحواله بقدر الطاقة فإذا غلب علی ظنه إفلاسه شهد به عند القاضی لئلا تتخلد علیه عقوبة السجن و بهذا الذی ذکره فی (التذکرة) یسقط ما اعترض به المولی الأردبیلی علی الأصحاب من أنه کیف یحبس إذ قد لا یکون له بینة و یکون معسرا و المال تالفا و الحبس عقوبة عاجلة من غیر ظهور وجهها و الحبس بعید بل یحلف علی عدم بقائه عنده ثم احتمل عدم الحلف ثم قال لا بد من الحلف لمکان دعوی المال انتهی قلت قوله من غیر ظهور وجهها لا وجه له لأن الوجه فی ذلک استصحاب بقاء الموضوع الذی لم یخالف فیه أحد و به استقام النظام مضافا إلی أصل العدم و أین یقع ظهور الإتلاف من هذین الأصلین مع أن الظهور هنا لیس علی (عن خ) مدرک شرعی
(قوله) (و إلّا حلف علی الفقر)
أی و إلّا یکن عرف بمال و إلّا کان أصل الدعوی مالا کأن تکون الدعوی صداق الزوجة أو نفقتها أو أرش الجنایات أو یکون أقربه و ادعی المدعی وجود مال عنده کما هو المفروض و کما یرشد إلیه قوله فإن نکل حلف المدعی علی القدرة فإنه یحلف علی الفقر و یخلی سبیله لعموم قوله الیمین علی من أنکر و إن لم یدع قدرته لا یحلف و کلام الأصحاب صریح فی ذلک فاعترض (فاعتراض ظ) صاحب المجمع علیهم بأن الأظهر عدم الإحلاف لعدم الدلیل إلّا أن یدعی علیه وجود مال لم یصادف محله نعم کلام أبی الصلاح فی (فی) و المفید فی (المقنعة) علی إطلاقه مشکل و ذلک لأن أبا الصلاح قال و إن ادعی المقر أو المشهود علیه إعسارا یعلمه الحاکم أو تقوم به بینة فی الحال لم یحبسه و لکن یقرر علیه ما یفضل من تکسبه عن قوته و عیاله لغریمه و إن لم یعلم ذلک من حاله و لا قامت به حبسه و کشف عن أمره حیث حکم بالحبس مع الجهل بحاله و کذا المفید قال و إن لم یعلم بصحة دعواه فی الإعسار کان له حبسه
(الجواب الثانی) الإنکار (قوله) (و لا یتبرع الحاکم بإحلافه)
هذا موضع وفاق بین الأصحاب بل عند العامة أیضا لأنه حق للمدعی مسقط لدعواه و قد لا یرید الإحلاف فی الحال لیتذکر بینة أو یعود الخصم إلی الإقرار
(قوله) (وقعت لاغیة و لا یعتد بها)
الظاهر أنه عطف تفسیر و یحتمل قریبا أن یکون معنی قوله لاغیة أنه غیر مؤاخذ بها صدقا کانت أم کذبا فتکون من باب قوله جل ذکره لٰا یُؤٰاخِذُکُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِی أَیْمٰانِکُمْ أو یخص ذلک بما إذا کانت صدقا و معنی عدم الاعتداد بها کونها غیر مجزیة عن الیمین المتوجهة علیه فلا بد من إعادته فلا یکون تکرارا و من ظریف ما یحکی أن أبا الحسین بن أبی عمرو (عمر خ) القاضی أول ما جلس للقضاء ارتفع إلیه خصمان و ادعی أحدهما علی صاحبه دنانیر فأنکرها فقال القاضی للمدعی أ لک بینة قال لا فاستحلف المنکر من غیر مسألة المدعی فلما فرغ قال له المدعی