تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 637

لا يجوز الجمع بينهما في الوطي بملك اليمين ويجوز الجمع بينهما في نفس الملك فلان الوطي في ملك اليمين بمنزلة النكاح في حرمة المصاهرة فكذا هنا ولأنها بالوطي تصير فراشا له فيمتنع افتراش الأخرى كما انها إذا صارت فراشا بالنكاح امتنع نكاح الأخرى إذا عرفت هذا فلو اشترى أختين دفعة أو على التعاقب صح الشراء اجماعا وله نكاح أيتهما شاء فإذا وطى إحديهما حرم عليه وطؤ الأخرى فان وطئها فعل حراما ولا يجب عليه الحد لقيام الملك وكونه بسبيل من استباحتها وبه قال الشافعي بخلاف ما لو وطى أمته التي هي أخته من الرضاع حيث يجب الحد عنده على أحد قوليه لأنه لا سبيل إلى استباحتها بحال ثم الثانية تبقى حراما كما كانت والأولى تبقى حلالا كما كانت ولا يحرم الحرام الحلال هذا هو المشهور عندنا وبه قال الشافعي ولو اخرج الموطوءة أولا من ملكه ببيع وشبهه حل له وطؤ الثانية سواء تأخر شراؤها أو تقدم فان العبرة انما هو يتقدم الوطي لا يتقدم الشراء ولا فرق أيضا بين ان يطأ الثانية مع عمله بالتحريم أو جهله وبه قال علي (ع) وابن عمر والحسن البصري والأوزاعي والشافعي واحمد واسحق وقال الشيخ في النهاية إذا وطى الأخرى بعد وطئه الأولى وكان عالما بتحريم ذلك عليه حرمت عليه الأولى حتى تموت الثانية فان اخرج الثانية من ملكه ليرجع إلى الأولى لم يجز له الرجوع إليها وان اخر بها من ملكه لا لذلك جاز له الرجوع إلى الأولى فإن لم يعلم تحريم ذلك عليه جاز له الرجوع إلى الأولى على كل حال إذا اخرج الثانية عن ملكه ببيع أو هبة والشيخ (ره) عول في ذلك على ما رواه أبو الصباح الكناني في الصحيح عن الصادق (ع) قال سألته عن رجل عنده اختان مملوكتان فوطى إحديهما ثم وطى الأخرى قال فحرمت عليه الأولى حتى تموت الأخرى قلت أرأيت ان باعها فقال إن كان انما ببيعها لحاجة ولا يخطر على باله من الأخرى شئ فلا ارى بذلك بأسا وإن كان انما يبيع لترجع إليه الأولى فلا وفي الحسن عن الحلبي عن الصادق (ع) قال سئل عن رجل كانت اختان مملوكتان فوطى إحديهما ثم وطى الأخرى قال إذا وطئ فقد حرمت عليه الأولى حتى تموت الأخرى قلت أرأيت ان باعها أتحل له الأولى قال إن كان يبيعها لحاجة ولا يخطر على قلبه من الأخرى شئ فلا ارى بذلك باس وإن كان انما ببيعها فليرجع إلى الأولى فلا ولا كرامة وعن الحلبي عن الصادق (ع) قال قلت له الرجل يشترى الأختين فيطئ إحديهما ثم يطأ الأخرى بجهالة قال إذا وطئ الأخيرة بجهالة لم تحرم عليه الأولى ولو وطئ الأخيرة وهو يعلم أنها عليه حرام حرمتا عليه جمعيا تذنيب قال بعض الشافعية إذا وطى المولى وأحبل الثانية حلت وحرمت الأولى والوجه ما قلناه لكن يستحب ان لا يطأ الأولى حتى يستبرى الثانية مسألة إذا ملك الأختين فوطئ إحديهما حرمت عليه الأخرى كما تقدم فليس له وطئ الأخرى قبل تحريم الموطوءة على نفسه باخراج عن ملكه أو تزويج وبه قال الجماعة على ما سلف وقال قتادة ان استبرى الأولى حلت له أختها لأنه قد زال فراشه ولهذا لو أتت بولد فنفاه بدعوى الاستبراء انتفى فأشبه ما لو زوجها والمشهور خلاف ذلك لقول علي (ع) وقول ابن عمر ولأنه لم يزل ملكه عنها ولا حلها له فأشبه ما لو وطئت بشبهة فاستبرأها من ذلك الوطي ولان الملك لا يمنعه وطئها فلا يا من عوده إليها فيكون ذلك ذريعة إلى الجميع بينهما وإذا اخرج الأولى عن ملكه حل له وطؤ الثانية في الحال وقال بعض العامة لا تحل له أختها حتى يستبرى المخرجة ويعلم براءتها من الحمل ومتى كانت حاملا منه لم تحل له أختها حتى تضع حملها لأنه يكون جامعها ماؤه في رحم أختين وهو بمنزله كأخ الأخت في عدة أختها وفيه نظر (مسألة صح) إذا وطى إحدى الأختين المملوكتين لم تحل الأخرى حتى يخرج الأولى عن ملكه ببيع أو هبة أو عوض في اجارة أو هبة أو غير ذلك من أسباب فقل العين أو بتزويج لان التحريم يحصل به فان رهنها لم تحل له الأخت لان منعه من وطئها لحق المرتهن لا لتحريمها ولهذا تحل بإذن المرتهن في وطيها ولأنه يقدر على فكها متى شاء واسترجعها إليه ولو حرم إحديهما باليمين على نفسه لم تبح الأخرى لان هذا لا يحرمها وانما هو يمين مكفر ولو حرمها الا انه يعارض متى شاء إزالة بالكفارة فهو كالحيض وأنفاس والاحرام والصيام ولو كاتب إحديهما حلت له الأخرى وهو قول الشافعية لأنها حرمت عليه بسبب لا يقدر على دفعه فأشبه التزويج وقال بعض العامة لا تحل لأنه بسبيل من استباحتها بما إذا اتفق عجزها فلم تبح له أختها كالمرهونة ولو وهب الأولى فان اقبض حلت له الثانية والا فلا لان الهبة انما تتم بالقبض ولو أزال ملك الأولى بالاعتاق حلت الثانية أيضا ولو باع بعضها كفى في التحليل وقال أبو حنيفة لا يكفى التزويج والكتابة ولا يكفى في عروض الحيض والاحرام والعدة عن وطى شبهة لأن هذه أسباب عارضه ولم نزل الملك والاستحقاق وكذا عروض العدة لا يفيد حل الأخرى وفي الرهن للشافعية وجهان أحدهما انه يكفى كالكتابة والتزويج وأصحهما انه لا يكفى لأنه لا يفيد استقلالا كما تفيده الكتابة ولا حلا للغير كما يفيده التزويج ولأنه لا يزيل الحل فإنه لو اذن فيه المرتهن جاز مع بقاء الرهن ولو باع بشرط الخيار وكل موضع يجوز للبايع الوطي لا تحل فيه الثانية وحيث لا يجوز فوجهان للشافعية أحدهما حل الأخرى لثبوت الملك للمشترى ونفاذ تصرفاته ولا يكفى الاستبراء عن الأولى في حل الأخرى لأنه لا يزيل الفراش وقد روى العامة عن علي (ع) أنه قال من وطى إحدى الأختين فلا يطئ الأخرى حتى تخرج الموطوءة عن ملكه فروع ا لو خرج الثانية عن ملكه بسبب من الأسباب المعتد بها كالبيع والتزويج والكتابة ثم عادت إليه يرد عيب أو إقالة أو طلقها زوجها أو عجزت عن أداء مال الكتابة ففسخ الكتابة لم يجز له ان يطأها قبل ان يستبرئها لملكه الحارث ولا تحل له المردودة حتى تخرج التي وطئها (عن ملكة صح) / ب / الوطئ في الدبر كما لو طي في القبل في تحريم الثانية وفي اللمس في القبلة والنظر بشهوة خلاف بين الفقهاء كما في حرمة المصاهرة / ج / لو ملك أختين وإحديهما مجوسية أو أخته من الرضاع فوطئها بشبهة جاز له وطؤ الأخرى لان الأولى محرمة / د / لو ملك إما وبنتها ووطى إحديهما حرمت الأخرى على التأبيد فلو وطى الأخرى بعده فان جهل التحريم حرمت الأولى أيضا مؤبدا عند الشافعية إن كان عالما فهل عليه الحد لو وطى الثانية قولان ان قلنا بعدمه حرمت الأولى أيضا عندهم على التأبيد والا فلا / ه / لو كان له عند وللعبد اختان إحديهما من الام والاخرى من الأب جاز لسيدهم ان يطأ أختي عبده لان إحديهما ليست أختا للأخرى بل لو كانت إحديهما ذكرا جاز له ان يتزوج بالأخرى / و / لو كان له أمتان اختان فوطى إحديهما حرمت عليه الأخرى وان كاتب الموطوءة حلت له الأخرى وان لم يطأها حتى عجزت المكاتبة واستبرأها كان مخيرا بين الأمتين لان الأولى حلت له بكتابة للاحرام والمكاتبة حلت بالاستبراء مسألة لو استمتع باللمس والقبلة وما دون الفرج فالأقوى انه لا يتعلق به تحريم الأخت وهو أحد قولي الشافعي وبه قال احمد لقوله تعالى وربائبكم اللاتي ففي حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهنن فشرط الدخول وللأصل ولقوله تعالى وأحل لكم ما وراء ذلكم وقوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء ولأنه تلذذ بغير الوطي فأشبه النظر والقول الثاني للشافعي انه تحرم الأخت وبه قال أبو حنيفة لأنه تلذذ بمباشرته فوجب ان يتعلق به التحريم كالوطوء والفرق ظ؟ فان الوطوء يتعلق به احكام كثيرة من استقر المهر والاحصان والاحلال والاغتسال واما إذا نظر إليها أو إلى فرجها لم يتعلق به التحريم وبه قال الشافعي للآية ولأنه استمتاع من غير مباشرة فأشبه النظر إلى الوجه وقال أبو حنيفة يتعلق بالنظر إلى فرجها لقوله صلى الله عليه وآله لا ينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وابنتها والخبر أنكره جماعة وليس بمعروف عند أرباب الحديث على أو انه محمول على أنه كناية عن الوطي قالت الشافعية إذا قلنا يتعلق التحريم باللمس تعلق به عن ذلك ما يتعلق بالوطي من تحريم الربيبة والأخت من الماء مسألة لو أرادت المراة بعد الدخول بها لم يجز نكاح أختها ولا أربع سواها إلى أن تنقضي العدة كالرجعية قاله الشافعي فلو قال لها وقد ارتدت أنت طالق وكانت على واحدة فله في الحال نكاح

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 637

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست