تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 612

أقوى إذا كان يملك به ما يملك بالنكاح من الاستمتاع ويملك به غير ذلك وإذا ثبت ان النكاح ينفسخ فإن كان قبل الدخول سقط عن الزوج نصف المهر وهو أحد وجهي الشافعية لان المغلب جهة السيد وهو القايم مقامه ولو أن الزوج خالع قبل الدخول سقط نصف الصداق لأنه هو الموجب للفرقة وكذا هنا والثاني يسقط جميعه لأنه لا صنع للزوج فيه والسيد ليس بنايب عنه فيه بالمرة ويفارق الخلع لأنه بالزوج ثم آن الطلاق من جهته وانما يجب العوض لقبولها دون الطلاق فان قلنا بسقط نصفه كما اخترنا فقد برى العبد وسيده من النصف وبقى النصف في ذمتها في أحد الوجهين وللسيد عليها الألف ثمن العبد تقاصها بالنصف وعلى القول الثاني وهو سقوط جميع المهر يبرء السيد والعبد منه وللسيد مطالبتها بألف والأصل في ذلك ان الفسخ قبل الدخول إن كان من قبل الزوجة سقط جميع مهرها وإن كان من قبل الزواج سقط نصفه واختلفوا هنا فبعضهم جعل المغلب حكم الزوج لان عقد البيع بينهما وبين سيده وسيده قام مقامه فكأنه العاقد فإذا تم العقد بهما غلينا حكم الزوج والثاني المغلب حكمها وانه يسقط جميع مهرها وقواه الشيخ وإن كان ذلك بعد الدخول فقد استقر المهر ولا يسقط بفسخ النكاح ولكن قد ملكت العبد ولها في ذمته الف فهل يسقط لأجل الملك للشافعي وجهان أحدهما يسقط لان السيد لا يثبت له في ذمة عبده شئ ولهذا إذا أتلف عليه شيئا لا يضمنه والثاني لا يسقط لان الملك يمنع ابتداء ثبوت الدين دون استدامته لان استدامته أقوى فلم يعتبر بالابتداء فان قلنا سقطت الألف فقد برى العبد وسيده الضامن وكان للسيد عليها الف ثمن العبد وان قلنا لا يسقط قاصت السيد بذلك وبرى العبد والسيد هذا إذا باعه السيد منها بألف مطلقه وان باعه بعين الف التي هي المهر فإن كان قبل الدخول بطل البيع وبه قال الشافعي والنكاح بحاله لان المغلب ههنا جهتها من حيث وقع العقد بعين الألف فلو صح البيع بطل المهر لان الفسخ جاء من قبلها وإذا بطلا المهر بطل البيع وإذا كان البيع بغير ثمن وهو محال وإذا بطل البيع بطل هو والنكاح معا فإنها إذا ملكت زوجها انفسخ النكاح (وإذا انفسخ النكاح صح) سقطت التي هي الألف المهر وإذا أسقطت بطل البيع لأنها الثمن وما يؤدى ثبوته إلى نفيه يستحيل ثبوته كما أن عند العامة لو خلف الرجل أخا لا وارث له سواه فاقر بابن للميت ثبت نسبه ولم يرث عندهم لأنه لو ورث حجب الأخ وإذا حجبه سقط اقراره بالنسب لأنه غير وارث وإذا سقط اقراره سقط نسب الابن وسقط ارث الأخ وهذا الأصل عندنا باطل على ما يأتي وإن كان البيع بعد الدخول صح البيع لان الألف استقرت فلا تسقط بانفساخ النكاح ويكون الزوجة قد ملكت الزوج بالألف التي كان لها في ذمة سيده فبرئت ذمته عنه وبريت ذمة العبد أيضا عنه لان سيده قضى ذلك عنه بعوض فلم يبق لها في ذمة زوجها حق ولا في ذمة سيده حق فان قيل هلا سقطت لأنها ملكه قلنا ليس يحصل ملكها له ولها في ذمته شئ لان الملك في مقابلة الألف فإذا سقطت عن ذمة الضامن سقطت عن ذمة المضمون عنه في تلك الحال مسألة إذا كان للرجل جارية جاز له ان يعتقها ويتزوجها ويجعل عتقها مهرها باجماع علماؤنا وبه قال الأوزاعي واحمد في إحدى الروايتين لكن شرط احمد حضور شاهدين لما رواه العامة ان النبي صلى الله عليه وآله أعتق صفية وجعل عتقها صداقها ولم ينقل عنه (ع) انه عقد معها نكاحا غير ذلك ومن طريق الخاصة رواية الحلبي الحسنة عن الصادق (ع) قال سألته عن الرجل يعتق الأمة ويقول مهرك عتقك فقال حسن وعن عبد الرحمن ابن أبي عبد الله قال سالت الصادق (ع) عن الرجل تك. ون له الأمة فيريدان يعتقها ويتزوجها أيجعل عتقها مهرها أو يعتقها ثم يصدقها وهل عليها منه عدة وكم تعتد إذ أعتقها وهل يجوز له نكاحها بغير مهر وكم تعتد من غيره فقال يجعل عتقها صداقها ان شاء أعتقها ثم أصدقها وإن كان عتقها صداقها فإنها لا تعتد ولا يجوز نكاحها إذا أعتقها الا بمهر ولا يطأ الرجل المراة إذا تزوجها حتى يجعل لها شيئا وإن كان درهما ولقول الباقر (ع) أيما رجل شاء ان يعتق جارية ويتزوجها ويجعل صداقها عتقها فعل والاخبار عن أهل البيت (ع) كثيرة ولان الجارية مح لقابل للمعتق والنكاح والجمع بينهما ويجعل رقبته مهرا لغيرها فجاز لنفسها وقال الشافعي لو قال له أمته اعتقنى على أن أنكحت وصداقي عتقي فاعتقها على ذلك فلها الخيار ولم تضر زوجة ولا وجب عليها ان يتزوجها به واحتج على الأوزاعي بانا لو أوجبنا عليها ان تتزوج به كان ذلك سلفا في عقد النكاح والسلف فيه لا تجوز بالاجماع وعن أحمد بان العتق يزيل ملكه عن الاستمتاع بحق الملك فلا يجوز ان يملك به الاستمتاع بحق النكاح كما لا يجوز ان يستبيح العتق بنفس البيع وتأول الشافعي الرواية بأنه (ع) أعتق صفية وجعل عتقها صداقها وتزوج بها وهو يناسب مذهبنا إذا عرفت هذا فقال الشافعي ان الأمة تعتق ولا تصح النكاح لما تقدم من دليله فيجب على الأمة قيمتها لأنه شرط في مقابلة العتق منقعة يصح بذل العوض في مقابلتها فإذا لم يسلم له وجبت له القيمة كما لو أعتقها بمنفعة دار ليست لها يعتبر قيمتها يوم العتق وحكى عن مال وزفر انهما قالا لا شئ عليها لأنه عارض على ما لا يلزم الوفاء به وان قالت قد رضيت ان تتزوجني بالعتق لم يلزمه ذلك ولم يصح على قوله قال وان تراضيا على أن يتزوجها بالقيمة التي وجبت عليها نظرت فان علما قدرا القيمة وجنسها صح العقد وسقطت عن ذمتها وان لم يعلما ذلك لم يصح المهر في قول أكثر الشافعية وقال بعضهم يصح كما يصح ان يكون العبد صداقا وان لم يعلما قيمته فكذلك بدله واحتج الأولون بان القيمة مجهولة والمجهول لا يكون صداقا كما لو أصدقها عبدا أو ثوبا مطلقا وتفارق العبد لأن العقد وقع على عينه وهي معلومة وهنا وقع على القيمة وهي مجهولة مسألة قال الشيخ (ره) ينبغي ان يقدم لفظ العقد على لفظ العتق بان يقول تزوجتك وجعلت مهرك عتقك فان قدم العتق على التزويج بان يقول أعتقتك وتزوجتك وجعلت مهرك عتقك مضى العتق وكانت مخيرة بين الرضا بالعقد والامتناع من قبوله وعليه دلت رواية علي بن جعفر عن أخيه الكاظم (ع) قال سألته عن رجل قال لامته أعتقتك وجعلت مهرك عتقك فقال عتقت وهي بالخيار ان شاءت تزوجته وان شاءت فلا وان تزوجته فليعطها شيئا وان قال قد تزوجتك وجعلت مهرك عتقك فان النكاح واقع ولا يعطها شيا وقال في الخلاف لو قال لامته أعتقت على أن أتزوج بك وعتقك صداقك أو استدعته هي ذلك فقالت اعتقنى على أن أتزوج بك وصداقي عتقي ففعل فإنه يقع العتق ويثبت التزويج وبه قال احمد وقال الشافعي يقع العتق وهي بالخيار بين ان تتزوج به أو تدعه وقال الأوزاعي يجب عليها ان يتزوج به لأنه عتق بشرط فوجب ان يلزمها الشرط كما لو قال أعتقتك على أن يتخطى لي هذا الثوب لزمها خياطته وكذا قال أبو الصلاح من علمائنا يعدم العتق وهو الأقرب لان تزويج الأمة بعيد إذ لا يتحقق استقباحه البضع بالملك والعقد ويمنع اختيارها لان الكلام يتم باخره فروع ا قال الشافعي إذا قال أعتقك على أن تزوج بك ان تزوجيني نفسك فقبلت عتقت ووجب عليها القيمة وان لم يجعل العتق صداقا لأنه شرط عليها النكاح في مقابلة العق / ب / قال بعض الشافعية ان أراد ان يتخلص من وقع العتق قال إن كان في معلوم الله تعالى انى إذا أعتقك نكحتك فأنت حره فان نكحها عتقت والا لم تعتق وقال باقي الشافعية هذا ليس يصحح لان النكاح لا يصح قبل حصول الحرية وما لم يثبت عتقها لا يجوز ان يعقد عليها وانما

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 612

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست