تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 588

تحصينا لها كما يجب اطعام الطفل إذا استطعم فان امتنع اثم زوجها السلطان لما رواه العامة عن علي (ع) ان النبي صلى الله عليه وآله قال ثلث لا تؤخرها لا صلاة إذا أتت وقتها والجنازة إذا حضرت والأيم إذا وجدت لها كفوا وللشافعية وجه انه يجب الإجابة ولا باثم بالامتناع لان الغرض حاصل بتزويج السلطان ولأنها مجبرة من جهة الأب والجد فكيف يجبرهما على النكاح مسألة لو عنيت البكر البالغة الرشيدة كفوا كان لها تتزوج به وان لم يرض الأب ولا الجد على ما تقدم ومن خالف في ذلك نازع هنا فلو عينت كفوا وعين الأب غيره وأراد تزويجها به للشافعية قولان أحدهما ان عليه تزويجها بمن عينته عفافا لها وأظهرهما انه لا يتعين ولو زوجها من غيره جاز لأنها مجبرة فليس لها اختيار الأزواج وهو أكمل نظرا منها السبب الثالث الملك مسألة الولاية في نكاح المملوك إلى المولى سواء كان المملوك كبيرا أو صغيرا وسواء كان المولى ذكرا أو أنثى وسواء كان كبيرا أو صغيرا وكذا الأمة لقوله تعالى فانكحوهن بإذن أهلهن وقوله تعالى عبدا مملوكا لا يقدر على شئ فسلب قدرته عن جميع الأشياء ومن جملتها النكاح وما رواه زرارة في الحسن عن الباقر (ع) قال سألته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده فقال ذلك إلى سيده ان شاء أجاز وان شاء فرق بينهما الحديث والاجماع فان أهل العلم اجمعوا على أنه ليس للعبد ان يتزوج بغير اذن سيده وما رواه العامة عن جابر قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله أي عبد تزوج بغير اذن مواليه فهو عاهر وفي حديث اخر فهو زان ومن طريق الخاصة قول الصادق (ع) قال رسول الله صلى الله عليه وآله أيما امرأة زوجت نفسها عبد بغير اذن مواليه فقد أباحت فرجها ولا صداق لها وحكم الأمة في سلب ولا النكاح عنها حكم العبد وللشيخ (ره) قول بجواز العقد المنقطع على أمة المرأة من غير استيذان ثم رجع عنه مسألة لو بادر العبد فتزوج بغير اذن مولاه وقف على اجازة المولى فان اجازه صح ولزم وان فسخ كان باطلا عند علمائنا وبه قال أصحاب الرأي واحمد في إحدى الروايتين لأنه عقد صدر عن مكلف تعتبر عبارته في محل قابل للحول فيه فلا يقع فاسدا في نفسه ولأنه عقد يورث الفسخ فوقف على الإجازة كالوصية ولما تقدم في الخبر الباقر (ع) وسال زرارة الباقر (ع) عن رجل نزوج عبده بغير اذنه فدخل بها ثم اطلع على ذلك مولاه قال ذلك لمولاه ان شاء فرق بينهما وان شاء أجاز نكاحهما فان بينهما فرق فللمراة إما أصدقها الا ان يكون اعتدى فأصدقها صداقا كثيرا الحديث وقال مالك ينعقد النكاح ويكون للسيد فسخه لان العبد يملك وانما منع لحق السيد فينعقد ويقف على فسخ كنكاح لاعنين وقال الشافعي يبطل العقد من أصله وهو قول عثمان وابن عمر وشريح واحمد في الرواية الثانية لقول رسول الله صلى الله عليه وآله أيما عبد تزوج بغير اذن مواليه فهو عاهر (والعاهر صح) الزاني ولان السيد يملك رقبه العبد ومنافعه وحقوق النكاح تتعلق بمنفعته فقد عقد في حق غيره بغير اذنه وكان باطلا والحديث ممنوع فان أحمد بن حنبل قال ذكرت هذا الحديث لأبي فقال هذا حديث منكر ورووه أيضا عن ابن عمر موقوفا عليه سلمنا لكنه محمول على أنه نكح بعد منع مولاه وكراهته له فإنه يقع باطلا وملك الغير لا يستلزم الفساد من أصله فجاز ان يكون موقوفا كالفضول مسألة لو اذن له سيده في التزويج فتزوج صح العقد اجماعا لان عبارته صحيحة وانما منع لحق السيد فإذا حصل رضاء السيد زال المانع حتى أن المرأة لو أذنت لعبدها في النكاح فنكح صح اجماعا وان لم تكن عبارة المرأة في النكاح معتبرة عقد بعض العامة ويجوز ان يكون اذن السيد مطلقا ومقيدا بامرأة بعينها أو بواحدة من القبيلة أو البلدة وإذا عين المولى امرأة بعينها لم يكن للعبد التزويج بغيرها فان تزوج بغيرها وقع موقوفا عندنا على اجازة المولى فان اجازه نفذ والا بطل و قال أكثر الشافعية تبطل العقد وحكى بعضهم وجها انه لو كان قد نص على المهر فنكح غير المعينة بذلك المهر أو أقل صح منه النكاح ونحن نقول إنه يقف على الإجازة وإذا اطلق الاذن تناول اذنه الحرة والأمة وفي تلك البلد وغيره الا انه ليس له الخروج إلى غير بلد مولاه الا باذنه فان خرج كان المولى منعه ولان اذنه في النكاح لا يتضمن الاذن في السفر إلى المنكوحة مسألة طلاق الاذن انما ينصرف إلى النكاح الصحيح فلو تزوج فاسدا فرق بينهما فإن كان قبل الدخول فلا شئ عليه وإن كان بعده وجب عليه مهر المثل وللشافعي قولان أحدهما ان اطلاق الاذن يشتمل على الصحيح والفاسد لان الفاسد من النكاح يتعلق به الاحكام كالصحيح والثاني لا يتناول اذن ه الفاسد كما لو اذن في البيع لم يتناول الفاسد واما تعلق احكام الصحيح فإنما يتعلق به احكام الوطئ إذا وجد خاصة ولهذا لا يتعلق به شئ من غير دخول ولا تجب عدة الوفاة ولا التوارث ولا الإيلاء ولا الظهار ولا كثير من الاحكام ولو اذن له في التزويج الصحيح فنكح نكاحا فاسدا بطل لفساده ولأنه غير مأذون فيه مسألة إذا تزوج العبد بإذن مولاه بحرة صح العقد بلا خلاف وانما الخلاف في محل المهر والنفقة فللشيخ قولان أحدهما وهو الاظهر بين علمائنا انه يثبت في ذمة المولى سواء منها أو لم يضمنها وسواء باشر العقد أو اذن لعبده ان يعقده مع ملكه له وتمامه لا لا فيه عليه سواء كان مأذون له في التجارة أو محجورا عليه وبه قال احمد لأنه حق تعلق بالعبد برضى سيده فتعلق بسيده وجاز بيعه فيه كما لو رهنه بدين والثاني ان المهر والنفقة يثبتان في كسب العبد وبه قال الشافعي وهو رواية أخرى عن أحمد لان النكاح لا يخلوا عن ذلك فاذنه فيه اذن فيما يتعلق به كما لو اذن لعبده في الاحرام بالحج كان اذنا فيما يتعلق به الاحرام واختص ذلك بكسبه ولم يتعلق بذمته لأنه يجب ف مقابلة عوض يستوفيه في حال فكأنه بدله أيضا حالا ولم يتعلق برقبته لأنه يثبت برضى من له الحق وله تعلق بذمة السيد لان السيد لم يلتزمه في ذمته ولا هو مستوفى بدله إذا ثبت هذا فان قلنا المهر والنفقة في ذمة السيد فهو بالخيار ان شاء أخرجها من ماله وان شاء من كسب العبد وعلى تقدير ثبوتهما في كسب العبد لا يخلوا العبد إما ان يكون مكتسبا أو مأذونا له في التجارة أولا يكون شيئا منهما فإن كان مكتسبا وجب على سيده تخليته للكسب نهارا وتخليته للاستمتاع ليلا فان اختار سيده ان يستخدمه بالنهار وينفق عليه وعلى زوجته جاز بخلاف الأمة حيث كان له استخدامها نهارا إذا زوجها لأنه لا كسب عليها ولو أراد سيده ان يسكنها في مسك في داره كان له ذلك إذا كان مسكن مثلها ولا يلزمه ارسالها نهارا لأنه يحتاج إلى استخدامها وليس النهار محل للاستمتاع ولسيده السفر به فان حق امرأة العبد لا يزيد على حق امرأة الحر وللحرام يسافر أو ان كرهت امرأته كذا هنا وانما تتعلق النفقة بكسبه الحاصل بعد وجوب النفقة فاما ما كان في يده من كسب قبل ذلك فلا يتعلق به لان اذنه في النكاح اذن في اكتساب النفقة لوجوبها عليه وهو يقتضى اكتساب بعد الوجوب فاما المتقدم فلا يقتضى اذنه تعلق النفقة به ولأنه جار مجرى أموال السيد كلها ولو كان المهر مؤجلا فما كسبه قبل حلول اجله لا يتعلق به وانما يتعلق بما كسبه بعد حلول الأجل إذا لوجوب يتضمن الاكتساب له وإن كان مأذونا له في التجارة فعلى ما قلناه من وجوب النفقة على مولاه لا تفاوت وعلى قول وجوبها في الكسب قال الشافعي يعطى مما في يده واختلف أصحابه فقال بعضهم يعطيه مما في يده من التجارة لأنه مأذون بان يؤذى ما عليه م ندين منه وإذا تزوج لزمه المهر والنفقة فصار ذلك دينا وقال بعضهم يدفعه مما كسبه فيما بعد ولا يدفع مما في يده الا ترى لو كان في يده شئ كسبه لم يدفع منه إذا لم يكن مأذونا في التجارة وانما يدفع من كسبه المتجدد وفرق بالأولون ان ما في يده من مال التجارة قد تناوله اذنه لقضاء ديونه بخلاف ما في يده من كسبه وان لم يكن مأذونا ولا مكتسبا فعندنا يتخير مولاه بين الانفاق عليه من ماله وبين الانفاق عليه من عينه فيباع كل يوم جزء منه في

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 588

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست