تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 587

ما تقدم وقول الصادق (ع) لا باس ان تزوج المراة نفسها إذ كانت ثيبا بغير اذن أبيها إذا كان كفوا ولا باس بما صنعت وقال الشافعي الثيب إن كانت (رشيدة صح) لم تجبر على النكاح ولا يزوجها الولي الا باذنها لان استيذانها ممكن لعقلها واختيارها الرجال وليس لها ان تزوج نفسها ولان ان توكل ولو كانت معتوهة زوجها الأب والجد خاصة فإن لم يكونا زوجها الحاكم ان قال أهل الطلب ان علتها تزول بالتزويج وإن كانت صغيرة فإن كانت صحيحة لم يملك الأب والجد اجبارها وإن كانت معتوهة جاز للأب والجد تزوى - ها ولم يجز للحاكم لان الصغيرة لا تحتاج إلى النكاح فيرجى زوال مرضها بخلاف الكبيرة إذا عرفت هذا فالفرق بين الثيب والبكر مع بلوغهما ورشدها من وجهين عندهم أحدهما ان الثيب لا يجبرها وليها وانما يزوجها إذا اختارت والثاني ان الثيب اذنها النطق واذن البكر السكوت السبب الثاني الجدودة للأب مسألة الجد للأب وان علاء حكمه حكم الأب في أن له ولاية النكاح على الصغيرين والكبيرين المجنونين وكذا في غير النكاح وبالجملة حكمه حكم الأب اجماعا فان أحدا لم يخالف في أن للجد ولاية النكاح على الصبى والصبية وعلى البالغين مع زوال رشدهما ولان الجد أكمل نظر أو أشد شفقة فثبتت له الولاية كالأب ولقول الصادق (ع) فإذا زوج الرجل ابنته ابنه فهو جايز على ابنه قال ولابنه أيضا ان يزوجها فان هوى أبوها رجلا وجدها رجلا فالجد أو بنكاحها ولا يستأمر الجارية في ذلك إذا كانت بين أبويها فإذا كانت ثيبا فهى أولي بنفسها تذنيب مسألة الوجه ان جد أم الأب لا ولاية له مع جد أب الأب ومع انفراده نظر مسألة لا يشترط في ولاية الجد حياة الأب ولا عدمه بل تثبت له الولاية سواء كان الأب حيا أو ميتا لما تقدم وقال الشيخ ان ولايته مشروطة بحيوة الأب فإذا مات الأب سقطت ولاية الجد ويكون المرأة بمنزله من لا أب لها ولا جد وليس للجد تزويجها الا باذنها وبه قال الصدوق والوجه الأول لان الولاية تثبت له فلا تزول الا بحكم شرعي ولم يثبت و إما العامة فإنهم شرطوا في ولاية ألجا موت الأب فلو كان الأب باقيا كانت الولاية له دون الجد وقد تقدم في المسألة السابقة قول الصادق (ع) فان هوى أبوها رجلا وجدها رجلا فالجد أولي بنكاحها مسألة إذا زوج الأب أو الجد أحدا الصغيرين لم يكن له بعد بلوغه ورشده فسخ العقد ولا خيار له سواء الذكر والأنثى في ذلك وما ورد في بعض الأخبار من ثبوت الخبار لهما بعد بلوغهما محمول على ما إذا زوجاهما بغير كفوأ بدزى عيب وإذا كانت المرأة صغيرة كان للأب اجبارها على النكاح سليمة كانت أو معتوهة وكذا للجد ولا يجوز لغيرهما ذلك وبه قال الشافعي وقال مالك واحمد لا يجوز ذلك الا للأب خاصة دون الجد لان الجد ليس بأصل في الولاية فلا يجبر الصغيرة كالأخ ونمنع الصغرى ولا ن للجد ولادة وتعصيبا فاستحق بذلك الولاية على الصغيرين مع العدالة كالأب وقال أبو حنيفة يجوز ذلك لجميع العصبات كالقيم والأخ وابنيهما وللحاكم أيضا الا انه إذا زوجها غير الأب والجد ثبت لها الخيار في فسخ النكاح إذا بلغت لان ذا العصبة يرثها بسبب ثابت حال الاستحقاق فله اجبارها كالأب والجد وليس بجيد لأنه لا يلى مالها بنفسه فلا يملك الاجبار على النكاح كالأجنبي مسألة قد بينا ان للبكر البالغة لا ولاية للأب ولا لغيره عليها في النكاح وغيره وسواء كان النكاح دائما أو منقطعا فلو زوجها أحدهما لم يمض عقده الا برضاها على أشهر الأقوال وقد وقد بيت الخلاف في ذلك ومن فقهائنا من اذن لها في الدايم دون المنقطع وبعضهم عكس ومنهم من جعل الموالاية للأب أو الجد للأب دونها وليس لها معهما حكم وفي رواية ان الولاية مشتركه بينها وبين أحدهما فلا يجوز لهما ان ينفردا عنها بالعقد لرواية منصور بن جازم الصحيحة عن الصادق تستأمر البكر وغيرها ولا تنكح الا بأمرها والمعتمد ما قلناه نعم يستحب للبالغة الرشيدة ان تستأذن أباها أو جدها فإن لم يكونا يستحب لها ان توكل أخاه وان يعول على رأي اجنها الأكبر لو تعددت الاخوة وان تتخير ما اختاره الأكبر من الأزواج لو عارضه الأصغر وان أثبت الولاية ف ي البكر البالغة للأب أو الجد استحب ان يستأذنها أبوها أو جدها لرواية صفوان قال استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر (ع) في التزويج ابنته لابن أخيه فقال افعل ويكون ذلك برضاها فان لها في نفسها نصيبا قال واستشار خالد بن داود موسى بن جعفر (ع) في تزويج ابنته علي بن جعفر فقال افعل ويكن ذلك برضاها فان لها في نفسها خطا مسألة كلالة الام ومن يرث بالرحم لا ولاية لهم في تزويج امرأة صغيرة كانت أو كبيرة بكرا أو ثيبا وبه قال الشافعي لأصالة عدم الولاية وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين انها تلى النكاح لان كلالة الام من أهل الميراث فتكون لهم الولاية وليس ان كلالة الام ليست من أهل عصباتها فأشبهت الأجنبي واعلم أن أبا حنيفة قال لكلاله الام تزويج امرأة الا انه لا يلزمها فلها الرد إذا بلغت بخلاف تزويج الأب والجد له وهو آت على مذهبنا الا في قول الشيخ (ره) حيث يمنع ايقاف النكاح على الإجازة تذنيب لو كان بين المرأة وبين الأب أو الجد له عداوة ظاهرة لم يكن لهما ولاية عليها إما عندنا فظاهر من انتفاء الولاية عن البالغة الرشيدة واما العامة فقال بعض الشافعية ليس له اجبارها على النكاح وجوزه بعضهم اخر قد بينا فيما سلف ان الجد للأب (كالأب) وهو قول الشافعي وله قول اخر ان الجد لا يجبر البكر البالغة كالأخ وبه قال مالك في رواية وعند أحد لا يجوز له اجبار الكبيرة ولا الصغيرة وهو رواية عن مالك والحق ما قلنا من أنه كالأب في النكاح كما أنه مثله في ولاية الملك وفي وجوب النفقة وحصول العتق اخر يستحب للأب والجدان لا يزوج الصغيرين حتى يبلغا يلزمها حقوق وليكونا من أهل الاذن فيستأذنا أو يليا العقد بأنفسهما عندنا ولان قضاء الشهوة انما انما يتعلق بالزوجين فتنظرهما فيه لأنفسهما أولي من غيرهما خصوصها فيمن يلزمهما عقده كالأب والجد للأب مسألة قد بينا ان الثيب هي التي زالت بكارتها بالجماع فنقول ان زالت بوطئ في النكاح أو الملك أو الشبهة فهى ثيب تستأمر وتستأذن إن كانت كبيره وإن كانت صغيرة كان للأب والجد للأب اجبارها على النكاح وقد سبق الخلاف في ذلك واما إذا زالت بكارتها بالزنا فإن كانت صغيرة لم يعتد باذنها في الصغر ولا إذا بلغت عندنا ولا يكفى سكوتها في الاذن لخروجها عن كونها بكرا وبه قال الشافعي لان بكارتها ذهبت بالوطي فكان اذنها بالنطق كالموطؤة بالنكاح الصحيح ولا ن الحياء انما يغلب في البكر فلهذا اكتفى الشارع بسكوتها بخلاف الموطوءة التي قد باشرت الرجال بل الزانية أولي بالاستنطاق وبه قال الشافعي وقا ل أبو حنيفة إذا زالت بكارتها بالزنا كانت كالبكر في الاكتفاء في اذنها بالسكوت وعن مالك مثله وهو قول القديم للشافعي واحدى الروايتين عن أحمد لقوله (ع) البكر بالبكر جلد مائه وتغريب عام فسماهما بكرين بعد الزنا ولا حجة فيه لأنه (ع) سماهما بكرين حين الزنا لأنهما كانا كذلك حالة الزنا ولأنها ثيب لدخولها فيما إذا اوصى المثيب فتعتبر نطقها ولو زالت بكارتها بسفرة أو وثبة أو سقطه أو بالإصبع أو حدة الطمث أو طول التغيس أو الدودة المسماة بالحر قوص فالأقرب انها كالابكار لان حكم الابكار تزول باختيار الرجال ولم يحصل ولم تمارس الرجال فهى على غوابتها وحيائها وهو قول بعض الشافعية وقال بعضهم انها كالثيب لزوال العذرة إما لو وطئت وهي مجنونة أو مكرهة أو نايمة وقد قال بعض الشافعية ان حكمها حكم الابكار لبقاء الحياء وهو خلاف ظاهر مذهب الشافعية وفي الموطوءة في الدبر وجهان للشافعي أصحهما ان حكمها الابكار الوجه والمنع لزوال الحياء ح مسألة إذا التمست البكر البالغة التزويج وقد خطبها كفو جاز لها ان تزوج نفسها منه عندنا لان لها ان تستقل بالعقد على مذهبنا ومن جعل الولاية للأب أو الجد أو جب عليهما اجابتها

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 587

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست