تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 586

صحيح ولا حد ولا تعزير وقال الشافعية لو رفع هذا النكاح إلى من يعتقد تحريمه سم بفساده عندهم وفرق بين الزوجين وان رفع إلى من يرى اباحته فحكم بصحته ثم رفع إلى من يرى فساده واختلفت الشافعية فمنهم من قال يفسخه لأنه مخالف لنص خبر الواحد وهو قوله (ع) أيما امرأة نكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل والمذهب عند الشافعية انه لا يفسد لأنها اجتهادية سوغ فيها الاجتهاد فإذا حكم الحاكم بما يراه لم يجز وفسخه عليه فان طلق الزوج في هذا النكاح صح عندنا لصحة النكاح وعند الشافعي لا يقع طلاقه ولا يحتاج إلى المحلل لو خلق ثلثا لان الطلاق انما يقع في نكاح صحيح وقال بعض أصحابه يقع طلاقه ويحتاج إلى المحلل احتياطا والشافعي احتج بان الطلاق قطع الملك ورفع لقيد النكاح فإن لم يحصل النكاح لم يقع فيه كالعتق في البيع الفاسد واختلفت الشافعية في أنها إذا زوجت نفسها هل للولي ان يزوجها قبل تفريق القاضي بينهما ولو وكل ابنته بان توكل رجلا يزوجها فوكلت صح عندنا لا باعتبار وكاله الأب لها لكن باعتبار جواز ان توقعه بنفسها مباشرة وان توكل غيرها وقالت الشافعية ينظر ان قال وكلي عن نفسك لم يصح وان قال وكلي عنى وأطلق فوجهان (أصحهما الجواز صح) لأنه ليس يتعلق بها أمر لا تحفاره بين الولي والوكيل وجوز بعض الشافعية ان توكل المرأة في النكاح ايجابا وقبولا وان لم يكن لها تزويج نفسها ولا غيرها بالولاية وليس ببعيد فان الانسان قد لا يستقل بالشئ ويصح توكله فيه كالخلاف توكله فيه كالخلاف في العبد والفاسق فإنه قد قيل إنهما يوكلان في ايجاب النكاح مع أن الفاسق والعبد لا يليانه عندهم والمراة لا تملك الطلاق ويجوز ان يوكلها الانسان لتطلق زوجته وهو أصح وجهي الشافعية مسألة لو أقرت الحرة البالغة العاقلة بالنكاح صح اقرارها ولزم عند علمائنا أجمع وبه قال أبو حنيفة لقوله (ع) اقرار العقال ء على أنفسهم جايز وللشافعي قولان الجديد ان اقرارها مع تصديق الزوج مقبول مغن عن البينة لان النكاح حق الزوجين فثبت باقرارهما كالبيع والإجارة وغيرهما ولا فرق على هذا القول بين البكر والثيب ولا بين ان يكونا بلديين واو عريبين والثاني القديم أيهما ان كانا غريبين ثبت النكاح باقرارهما والا طولبنا بالبينة السهولة اقامتها عليهما والنكاح مما يحتاط فيه وبه قال مالك وليس بجيد وعلى الأول هل يكفى اطلاق الاقرار أو يفتقر إلى التفصيل فتقول زوجني منه وليتي بحضور شاهدين عدلين ورضاتي إن كانت ممن يعتبر رضاها وللشافعية وجهان بناء على الخلاف في أن دعوى النكاح تسمع مطلقة أو يجيب التفصيل والا صح عندهم الثاني ثم إذا أقرت وكذبها أولي فوجهان عندهم أحدهما انه لا يحكم باقرارها لأنها كالمقر على الولي بالتزويج فلا يقبل قولها عليه والأظهر عندهم انه يحكم به لأنها لا تقر بحق على نفسها ولهم ثالث الفرق بين العفيفة والفاسقة ولا فرق في هذا الخلاف بين ان تفصل الاقرار وتضيف التزويج إلى الولي فيكذبها وبين ان تطلق وإذا قبلنا الاقرار المطلق فقال الولي لا ولى لك غيري وانا ما زوجتك وكذا يجرى الخلاف في تكذيب الشاهدين لو كانت عينتها لأنه يورث التهمة في الاقرار والنكاح مما يحتاط فيه والظاهر عندهم انه لا يقدح لاحتمال النسيان والكذب وعلى القول بان تكذيب الولي لها يمنع من الحكم باقرارها لو كان غايبا ثم ينتظر حضوره بل يسلم إلى الزوج في الحال للضرورة فان عاد وكذب فيحال بينهما الزوال الضرورة أو يستدام فيه وجهان للشافعي وعلى القديم لو جرى الاقرار في الغربة ثم رجعا إلى الوطن فهل يحال بينهما فيه مثل هذا الخلاف ولو قضى قاض بالاقرار أو لم ينقض قضاؤه عندهم وهذا البحث كله ساقط عندنا لان اقرارها مقبول في حق نفسها مسألة لو أقر الولي بالنكاح فإن كانت بالغة رشيده لم يعتقد باقراره عندنا لانتفاء الولاية عنها واما عند العامة فينظر فإن كان له انشاء النكاح المقر به عند الاقرار من غير رضاها قبل اقراره لقدرته على الانشاء وللشافعية وجه آخر انه لا يقبل حتى تساعده البالغة كالوكيل إذا ادعى انه اتى بما وكل به وان لم يكن له انشاء النكاح لمقربه عند الاقرار من غير رضاها لم يقبل اقراره عليها ولو قال هي ثيب كنت زوجها في بكارتها لم يقبل اقراره أيضا واعتبر وقت الاقرار ولو أقرت لزوج وأقر وليها المقبول اقراره لاخر فالمقبول اقرارها وللشافعية وجهان هذا أحدهما مسألة لا خلاف بين علماء الأمصار بثبوت الولاية على المجنونة والصغيرة فلا يصح لاحداهما ان تعقد على نفسها ولا على غيرها ولا عبرة بعبارتهما في النكاح ايجابا وقبولا بلا خلاف البحث الثاني في أسباب الولاية وهي عندنا خمسة الأبوة والجدودة والملك والسلطنة والوصاية ولا تثبت بغير ذلك عندنا خلافا للعامة فإنهم يثبتون مع ذلك شيئين آخرين العصوبة والعتق وسيأتي البحث في ذلك انشاء الله تعالى مسألة الأب تثبت له الولاية على الصغيرين الحرين الذكر والأنثى وعلى المجنوني كذلك ولا يثبت له ولايه على غيرهما فلا ولاية له على الذكر البالغ الرشيد ولا على البالغة الرشيدة وقد سبق الخلاف في ثبوت ولايته على البكر البالغة الرشيدة وبينا بطلان اثياتها في طرقها وولاية الأب على ما ذكرنا ثابته بالجماع وهي من أقوى الأسباب لكمال شفقته على الولد وولايته ولاية اخبار فليس للحاكم ولا لغيره من الأقارب معارضته ولا ابطال ما يفعله فإذا زوج ابنته الصغيرة من الكفؤ لزم العقد سواء رضيت أولا ولو بلغت لم يكن لها الاعتراض ولزمها النكاح لما رواه العامة عن النبي صلى الله عليه وآله قال والبكر تزوجها أبوها ومن طريق الخاصة قول الباقر (ع) إذا كانت امرأة مالكه امرها تبيع وتشترى وتعتق وتشهد وتعطى من مالها ما شاءت فان امرها جايز تزوج ان شاءت بغير اذن وليها وان لم يكن كذلك فلا يجوز تزويجها الا بأمر وليها وعن عبد الله بن أبي الصلت قال سألت الرضا (ع) عن الجارية الصغيرة تزوجها أبوها الها أمر إذا بلغت قال لا وسال محمد بن إسماعيل بن بزيع الرضا على الصبية يزوجها أبوها ثم يموت وهي صغيره ثم تكبر قبل ان يدخل بها زوجها أيجوز عليها التزويج أم الامر إليها قال يجوز عليها تزويج ابنها إذا ثبت هذا فان للأب ولاية النكاح على الولد الذكر إذا كان صغيرا أو مجنونا وليس للولد بعد زوال الوصفين عنه الاعتراض على فعل والده بل يلزمه حكم العقد ولا تبين المراة منه الا بالطلاق بعد بلوغه بالاجماع والاخبار مسألة لا ولاية للام عندنا وعند أكثر العلماء ولا في النكاح ولا غيره فلس لها ان تزوج ابنها ولا ابنتها صغيرين كانا أو مجنونين أو كاملة لأصالة عدم الولاية ولان المراة عند أكثر الفقهاء لا تلى تزويج نفسها فأولى ان لا تلى نكاح غيرها وقال أبو حنيفة وأبو يوسف للام ان تزوج ولدها لكونها أشفق الناس واعطفهم عليه ونمنع صلاحية العسلة ورواية محمد بن مسلم عن الباقر (ع) انه سال رجل زوجته امه وهو غايب قال النكاح جايز وان شاء المتزوج قبل وان شاء ترك (فان ترك صح) المتزوج تزويجه فالمهر لازم لامه محمولة على انها ادعت الوكالة عنه والشفقة لا تعطى ثبوت الولاية كالأخت مسألة الثيب التي ذهبت بكارتها بالجماع لا ولاية للأب ولا لغيره عليها مع بلوغها ورشدها عند علمائنا أجمع بل لها ان تزوج نفسها ممن شاءت مباشرة أو توكيلا وان تتوكل في عقد غيرها وقد سبق وإن كانت بالغة غير رشيدة زوجها الأب أو الجد له خاصة فإن لم يكن لها أب ولا جد فقال أب ولا جد فقال أهل الطلب إن كانت علتها تزول بالتزويج زوجها الحاكم ولا يقبل الا قول طببين مسلمين ذكرين حرين عدلين ولو انتفت العلة جاز للحاكم ان يزوجها لأنه من مصالحها وإن كانت صغيرة فإن كانت صحيحة زوجها الأب أو الجد للأب ولهما ولاية الاجبار (نت صح) معتوهة جاز لهما تزويجها وبه قال أبو حنيفة لقوله (ع) ليس للولي مع الثيب أمر رواه العامة ومن طريق الخاصة

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 586

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست