تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 461

فلانه من زيد فكما يشرط العلم بوجوده عند الوصية يشرط ان يكون ثابت النسب من زيد حتى لو كانت الوصية بعد زوال الفراش فاتت بولد لأكثر من سنة عندنا ومن أربع سنين عند الشافعي من وقت الفراق والأقل من ستة أشهر من يوم الوصية فلا يستحق لان النسب غير ثابت منه بخلاف ما إذا اقتصر على الوصية لحمل فلانه ولو اقتضى الحال ثبوت النسب من زيدا كنه نفاه باللعان فقال بعضهم انه لا شئ لأنه لم يثبت نسبه بل نفى نسبه عنه وإذا لم يثبت نسبه لم يوجد شرطه وقال آخرون انه يستحق لأنه كان النسب ثابتا الا انه انقطع باللعان واللعان انما يؤثر في حق الزوجين خاصة ولهذا لا يجوز لغير الزوج رميها بذلك وهذا الخلاف كالخلاف في أن التوأمين المنفيين باللعان يتوارثان باخوة الام وحدها أو باخوة الأبوين مسألة ويشترط في الحمل انفصاله حيا لان الميت لا يملك شيئا والوصية نوع تمليك فلا تصح له و لا فرق بين ان يكون قد حلته الحياة في بطن امه أولا لان الحياة لشروطه هنا؟ وجدت بعد انفصاله ولا فرق بين ان يقع بجناية جان أولا ولو ولدت أحد التوأمين لأقل من ستة أشهر ثم ولدت الثاني لأقل من ستة أشهر من الولادة الأولى صحت الوصية لهما وان زاد ما بين الثاني والوصية على ستة أشهر وكانت المرأة فراشا لأنهما حمل واحد اجماعا مسألة إذا اوصى للحمل صحت وكان القابل للوصية أبوه أو جده أو من يلي أموره بعد خروجه حيا ولو قبل قبل انفصاله حيا ثم انفصل حيا في الاعتداد بذلك القبول اشكال وللشافعي قولان كما إذا باع مال ابنه على ظن أنه حي فبان انه ميت هذا كله إذا صرح وقال أوصيت لحملها أو لحملها الموجود ولو صرح وقال أوصيت لحملها الذي سيحدث ويكون من بعد فان الوصية باطلة على ما تقدم وللشافعية وجهان أصحهما هذا لان الوصية تمليك على ما بيناه وتمليك من لم يوجد بعد محال ولأنه لا متعلق للعقد في الحال فأشبه ما إذا وقف على مسجد سيبني والثاني ان الوصية صحيحة كما تصح بالحمل الذي سيوجد فإذا جاز تملك من لم يوجد جاز تمليك من لم يوجد وهم وجه ثالث وهو النظر إلى حال الميراث فإن كان الحمل موجودا حينئذ صحت الوصية والا فلا تصح الوصية بالمنافع المتجددة اجماعا وكذا عندنا بثمار الأشجار وللشافعية فيه قولان لا يقال يصح الوقف على المعدوم تبعا للموجود ولئن تصح الوصية له أولي لان الوصية لا تصح بالمعدوم والمجهول بخلاف الوقف لأنا لا نقول الوصية أجريت مجرى الميراث ولا يحصل الميراث الا لموجود فكذا الوصية والوقف يراد للدوام فمن ضرورته اثباته للمعدوم مسألة إذا اوصى لحمل امرأة فولدت ذكرا وأنثى تساويا في الوصية لان ذلك عطية وهبة فأشبه ما لو وهبهما شيئا بعد ولادتهما ولو فصل بينهما اتبع كلامه كالوقف وان قال إن كان في بطنها غلام فله ديناران وإن كان فيه جارية فلها دينار فولدت غلاما وجارية فلكل واحد منهما ما وصى له به لوجود الشرط فيه وان ولدت أحدهما سنفرد افله وصيته ولو قال إن كان حملها أو إن كان ما في بطنها غلاما فله ديناران وإن كانت جارية فلها دينار فولدت أحدهما منفردا فله وصيته وان ولدت غلاما وجارية فلا شئ لهما لان أحدهما ليس هو جميع الحمل ولا كل ما في البطن وهو قد شرط الذكورية أو الأنوثة في جملة الحمل ولم يحصل وبه قال أصحاب الرأي وأصحاب الشافعية وأبو ثور البحث الثاني في الوصية للعبد وشبهه مسألة لا تصح الوصية لمملوك الغير ولا لمكاتبة المشروط ولا المطلق الذي لم يؤد شيئا ولا المدبر الغير ولا لام ولد الغير عند علمائنا خلافا للعامة فإنهم جوزوا الوصية لعبد الغير ومكاتبة ومدبره وأم ولده لنا ان العبد لا يملك شيئا للآية فلا يصح من الغيران يملكه كما لا يصح ان يملك الميت والمعدوم والجماد وما رواه عبد الرحمن بن الحجاج عن أحدهما عليها السلام قال لا وصية لمملوك والعامة لما جوزوا الوصية لعبد الغير قالوا إن استمر رقه فالوصية للسيد حتى لو قبل العبد الموصي له تبطل الوصية ولو قبله سيد العبد كانت وصيته للقابل قالوا يكون القبول للعبد لأن العقد مضاف إليه فأشبه ما لو وهبه شيئا فإذا قبل ثبت لسيده لأنه من كسب عبده كسب العبد لسيد وليس بجيد لان الموصي انما قصد بالعطية العبد الذي لا يصح تملكه والسيد غير مقصود له يملك وهل يفتقر قبول العبد إلى اذن السيد فيه للشافعية وجهان أصحهما عندهم المنع لأنه كسب فصح من غير اذن سيده كالاحتطاب وهو قول أهل العراق والشافعي ولأصحابه وجه آخران اذن السيد شرط في القبول لأنه تصرف في العبد فأشبه بيعه وشراؤه وليس بشئ لأنه تحصيل مال بغير عوض فلم يفتقر إلى اذنه كقبول الهبة وتحصيل المباح وهل يصح من السيد مباشرة القبول بنفسه للشافعية وجهان أحدهما نعم لان الاستحقاق له ولفايده يعود إليه وأصحهما المنع لان الخطاب لم يجز معه والوجهان فيما قيل مخصوصان بقولنا ان قبول العبد يفتقر إلى اذن السيد ويجوز ان يعمما لان الملك للسيد بكل حال فلا يبعد تصحيح الوصية منه وان لم يسم في الوصية الا ترى وان وارث الموصى له يقبل وان لم يسم في الوصية وهل قبول السيد الهبة من العبد على هذين الوجهين قال قايلون نعم وقال بعضهم لا بل تبطل لا محاله لان القبول في الهبة كالقبول في ساير العقود وقبول الوصية بخلافه الا ترى انه يعتد به مفصلا عن الايجاب وواقفا بعد خروجه الموجب عن أهليته الايجاب وصادرا من وارث الموصى له مع أنه لم يخاطب وإذا صححنا قبول العبد من غير اذن السيد فلو منعه من القبول فقبل قال بعض الشافعية يصح ويحصل الملك للسيد كما لو نهى من الخلع فخالع وإذا قلنا لا يصح من غير اذنه فلو رد السيد فهو أبلغ من عدم الإذن فلو بدا له ان يأذن في القبول بعد ذلك ففيه احتمال عند بعضهم ولو صححنا القبول من السيد فينبغي ان يبطل رد العبد لو رد وهذه الفروع كلها ساقطة عندنا مسألة لو اوصى لعبد غيره ولم يستمر رقه لم يصح عندنا كما لو استمر على ما تقدم وعند العامة يصح فإذا لم يستقر رقه بل أعتق فإن كان عتقه قبل موت الموصي فالملك للعبد لان الوصية تمليك بعد الموت وهو خرج وان عتق بعد موته فاما ان يتقدم القبول على العتق أو بالعكس فان سبق القبول فالاستحقاق عندهم للسيد وان عتق ثم قبل فان قلنا الوصية تملك بالموت أو قلنا يتبين بالقبول الملك من يوم الموت فالاستحقاق للسيد أيضا وان قلنا تملك بالقبول فالملك للعبد وإذا اوصى له والمالك زيد فباعه من عمر وفينظر في وقت البيع ويجاب بمثل هذا التفصيل مسألة لو اوصى لمن نصفه حر ونسفه لأجنبي صحت الوصية عندنا في نصيب الحرية وبطلت في نصيب الأجنبي وعند العامة يصح الجميع ثم لا يخلوا إما ان يكون بينه وبين السيد مها ياه أولا يكون فإن لم يكن وقبل بإذن السيد فالموصي به بينهما بالسوية كما لو احتش أو احتطب وان قبل بغير اذنه فعلى الوجهين في اقتصار العبد إلى اذن السيد فان قلنا به فالقبول باطل في نصف السيد وفي نصف لهم وجهان لان ما يملكه ينقسم على نصفه فيلزم دخول بعضه في ملك السيد من غير اذنه وان وقعت بنيهما مهاباة فان قلنا (ان الاكتساب آت النادرة لا تدخل في المهايات فتكون كما لو لم يكن بينهما مهاياة وان قلنا صح) بالدخول فلا حاجة إلى اذن السيد في القبول لأنه لما هاياة فقد اذن له في جميع الاكتسابات الداخلة في المهايات ثم اختلف الشافعية في أن الاعتبار بأي يوم هو فقال بعضهم بيوم الوصية حتى إذا وقعت الوصية في يوم العبد فالوصية له وإن كان القبول في يوم السيد وإذا وقعت الوصية في يوم السيد فالوصية للسيد وإن كان القبول بيوم العبد كما أن في اللقطة الاعتبار بيوم الالتقاط وقال المحققون منهم ليست وصيته كالالتقاط لان الالتقاط سبب ثبوت الحق الا ترى انه لو اوصى العبد فعتق قبل موت الموصي كانت الوصية للعبد ولو التقط العبد ثم عتق بقبل تمام الحول كان الملك للسيد وبنوا ذلك على أن الملك في الوصية لم يثبت ان قلنا بموت الموصي وقلنا يتبين بالقبول الملك من

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 461

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست