تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 455

يتأخر عن الوصايا وإذا بطلت الأقسام وجب التوقف والملازمة الأولى ممنوعة وانما يتم لو كان الملك مستقرا لازما إما إذا قلنا بأنه متزلزل فلا ولا نسلم كون الانتقال مع الارتداد يحسب بالهبة بل يقول الارتداد رافع للملك من أصله والقياس على الإرث باطل لان الإرث ليس بتمليك باجياب والوصية بخلافه وقد اعترضت الشافعية على قولهم بأنه لو اوصى بعتق عبده معين بعد وفاته انتقل العبد إلى الوارث إلى أن يعتق ولا يجعل على الخلاف والفرق ان الوصية تمليك للموصي له فيعد الحكم بالملك لغير من أوجب له الملك والعتق ليس بتمليك وأجابوا أيضا بان الوصية بالعتق دون الرقبة فلم يمنع من ملك الوارث وهنا الوصية بالملك فلم ينتقل ما وصى به إلى الوارث مع استحقاقه الوصية به ثم اعترضوا بان قالوا لم لا يبقى على حكم مال الميت كما لو كان على الميت دين فإنه يكون باقيا في حكم ذمة الميت وأجابوا بالفرق بينهما بأنه يجوز ان يتجدد عليه وجوب دين وهو إذا كان حفر بئرا في حال حياته فوقع فيها انسان بعد موته ولا يجوز ان يتجدد له ملك بعد موته فلم يبق املاكه قيل عليه كيف يجوز ان يتعلق الملك بشرط مستقبل وذلك محال أجابوا بأن هذا غير مانع كما إذا قال لها أنت طالق قبل موتي بشهر فإنه إذا مات تبينا انه وقع الطلاق أو لم يقع وهذا لا يشبه القبول لان الموت ليس بشرط في وقوع الطلاق وانما تبين به الوقت الذي أوقع فيه ولو قال إذا مت فأنت طالق قبله بشهر لم يصح قالوا وينبغي ان يكون القبول هنا ليس بشرط في صحته الملك وان يبين به اختياره للملك حال الموت فتبين حصول الملك باختياره وبعد هذا كله فالقول بان القبول كاشف عن الملك لا باس به عندي واعترض على القايل بان الملك ينتقل إلى الوارث بقوله تعالى من بعد وصية يوصي بها أو دين شرط في ملك الوارث انتقال الوصية والوصية هنا ثابته فلا يتحقق الملك للوارث وأجيب بان الملك ثبت للوارث بالموت والمراد بالآية من بعد وصية مقبولة ولهذا فان الموصي له لو لم يقبل الوصية فأنت ملكا للوارث اجماعا وقيل قبولها ليست مقبولة ويحتمل ان يكون المراد بقوله تعالى فلك الربع مما تركن من بعد وصية اي ذلك لكم مستقر ولا يمنع هذا ثبوت ملك غير مستقر ولهذا لا يمنع الدين ثبوت الملك في التركة وهو اكد من الوصية ثم قال بعضهم بأنه يبقى ملكا للميت كما إذا كان عليه دين واعترضوا على من (تفي) بملكه بان الملك بقى له فيما يحتاج إليه مؤنة تجهيزه ودفنه وقضاء ديونه وتنفيذ وصاياه ولأنه يتعذر انتقاله إلى الوارث من أصل الوصية وامتناع انتقاله إلى الموصي له قبل القبول الذي هواما جزء السبب أو شرطه فإنه ذلك يقتضي تقدم المسبب أو المشروط على جزء السبب أو شرطه وجوزوا ان يتجدد للميت ملك في ديته إذا قتل وفيما إذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته بحيث ينفذ وصاياه وتقضي ديونه منها ويجهز أيضا فان رد الموصي له ا وقبل انتقل حينئذ فان قلنا إنه ينتقل إلى الوارث فإنه يثبت له الملك على وجه لا يفيد إباحة التصرف كثبوته في العين المرهونة فلو باع الموصي به أو رهنه أو أعتقه أو تصرفه بغير ذلك لم ينفذ شئ من تصرفاته ولو كان الوارث ابنا للموصي به مثل ان تملك امرأة زوجها الذي لها منه ابن فتوصي به الأجنبي فإذا ماتت انتقل الملك فيه إلى ابنه إلى حين القبول ولا يعتق عليه البحث الرابع في المسائل المتفرعة على المذهبين قد بينا ان الأقوال في ملك الموصي له متى يكون ثلثة أحدها انه يملك بالموت وهو رواية أبي ثور عن الشافعي والثاني وبه قال أبو حنيفة ومالك واحمد انه يملك بالقبول وعلى هذا فالملك قبل القبول للوارث أو يبقى للميت فيه وجهان للشافعية أصحهما الأول والثالث وبه قال المزني وهو الأصح عندهم الوقف فان قيل ظهر انه ملك من حين الموت والا تبينا انه كان ملكا للوارث من ذلك الوقت وفرع الفقهاء على ذلك مسائل مسألة لو كان الموصي به عبدا كسوبا فكسب شيئا أو شجرة فأثمرت أو دابة فحملت وبالجملة سايرزوا يد الموصي به ان حصلت قبل موت الوصي فهي للموصي لأنه قبل موته مالك للعين اجماعا فتبعه الزيادات المتصلة والمنفصلة والوصية لا تتناول المنفصلة منها لأنها عين حصلت في ملك الموصي وليست جزءا من مسمى الموصي به فلا يندرج تحته وان حصلت بعد موته وبعد القبول فهي للموصي له لأنها وقد ملك العين وان حصلت بعد موته وقبل القبول فان قلنا الملك يحصل بالموت فهي للموصي له قبل الوصية اوردها لأنه حصل بعد تمام الملك للموصي له حيث جعلنا الملك تابعا للموت خاصة وللشافعية فيما إذا رد الوصية وجه ان الزوايد تتبع العين في الرد أيضا لأنا بينا ان سبب الملك لا يستقر وان قلنا يحصل بالقبول فلا يكون الزوايد للموصي له سواء قبل الوصية اوردها لأنها حدثت قبل حصول ملكه وللشافعية فيما إذا قبل الوصية وجه انها تكون للموصي له لان حق التملك من وقت الموت فهي حادثة على محل حقه وان قلنا بالتوقف فهي موقوفة أيضا كالأصل فان قبل الوصية فهي له والا فلا وكلما قلنا إن الزوايد ترتد فإلي من ترتد للشافعية وجهان أحدهما إلى الموصي حتى يكون من جملة (تركانه) يقضي بها ديونه وينفذ وصاياه كالأصل وأصحهما انها تكون للوارث لحدوثها بعد زوال ملك الموصي وهو الوجه عندي مسألة لو أوصي بعبده لزيد ثم مات ثم أهل شوال قبل القبول ثم قبل فان قلنا إنه ينتقل بالموت فالفطرة على الموصي له وان قلنا بالقبول فالفطرة على الوارث فان قلنا بالوقف فان قبل تبينا الملك حين الموت فالفطرة على الموصي له والا فعلى ا لوارث وكذا مؤنه العبد ونفقته التي يحتاج إليها بعد الموت وقبل القبول فان حكمها حكم الفطرة وقال بعض الشافعية انها على الموصي له ان قبل على كل قول وعلى الوارث ان رد على كل قول ولا يتأتى الوجه المذكور في الزيادات وإن كان يحتمل ان يقال الغرم في مقابلة الغنم لكن ادخال شئ في الملك قهرا أهون من الزام مؤنة قهر أو إذا توقف الموصي له في القبول والرد الزم النفقة فان أراد الخلاص رد ويحتمل الزام الوارث ان قلنا إنه يملك بالقبول خاصة بعد الموت مسألة لو زوج أمته من حر ثم وصي له بها مات الموصي قال الشيخ ره هذه المسألة تبني على أصول ثلثه أحدها ان الحمل هل له حكم أم لا وقد قيل فيه قولان أحدهما لا حكم له والثاني له حكم ومعنى ذلك انا إذا قلنا له حكم تناوله البيع والوصية وجرى ذلك مجرى عين منفردة عن الأصل ومجرى الوالد المنفصل وإذا اوصى بها وهي حبلي فكأنه اوصى بها وبحملها وإذا باعها فالثمن يتقسط عليها وإذا قلنا لا حكم للحبل فلا يحكم بان العقد تناوله فإذا وضعته كان كأنه نماء حدث الان وجرى مجرى السمن وإذا وصي بجارية حبلى فان وصيته تكون بها دون الحمل وإذا باعها فالثمن لا يتقسط على الحمل ومتى وضعت وكانما حدث في تلك الحالة والأصل الثاني ان أقل مدة الحمل ستة أشهر فمتى وضعت من حين الوصية لستة أشهر فما زاد فالظاهر أنه حدث بعد الوصية وان وضعت لدون ستة أشهر من حين الوصية تبينا ان الحمل كان موجودا حين الوصية والأصل الثالث ان من اوصى لرجل بشئ فان ملكه لا يزول عن ذلك الشئ قبل وفاته اجماعا وإذا مات الموصي متى ينتقل الملك إلى الموصي له فيه قولان أحدهما ينتقل بشرطين موت الموصي وقبول الموصي له فإذا وجد الشرطان انتقل الملك عقيب القبول والثاني انه مراعي ان قبل الوصية تبينا انه انتقل إليه الملك بوفاته وان لم يقبل تبينا ان الملك انتقل إلى الورثة بوفاته وقيل فيه قول ثالث وهو ان الملك ينتقل إلى الموصي له بوفاة الموصي فان قيل ذلك استقر ملكه وان رد انتقل إلى الورثة وضعفه الشيخ ثم فرع على الأولين فقال إذا زوج أمته من حر ثم اوصى للزوج بها فاما ان يرد أو يقبل فان رد بطلت الوصية وكانت الأمة على الزوجية ينتقل ملكها إلى الورثة والنكاح للزوج بحاله الا إذا قلنا إن الموصي له يملك بالموت فيفسخ النكاح من يوم الموت وإن كان الملك ضعيفا للتنافي بين الملك والنكاح واما إن كان قبل الوصية نظرت فإن كانت الأمة حايلا فقد ملكها وانفسخ النكاح بينهما لان النكاح لا يجتمع مع ملك اليمين لان احكامها متضادة وملك اليمين أقوى فمنع النكاح ومتى ينفسخ يبني على القولين متى يملك الموصي له فان قلنا بالقبول انفسخ يوم القبول ومن يوم الموت على سبيل التبين وان قلنا بالتوقف

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 455

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست