تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 413

لا تصير محياة الا إذا حصل فيها عين مال المحيي وكذا المزرعة مسألة لو قصد الاحياء بزرع بستان فلابد من التحويط ويرجع فيما يحوط به إلى العادة فلو كانت عادة البلد بناء الجدار لزم البناء وإن كانت عادتهم الحضيرة بالقصب والشوك وربما تركوه أيضا كما في البصرة وقزوين اعتبرت عادتهم وحينئذ يكفي جمع التراب حواليه كالمزرعة والقول في سوق الماء إليه على ما تقدم في المزرعة ولم (هل) يعتبر غرس الأشجار أم لا من اعتبر الزرع في المزرعة اعتبر البستان وطريق الأولى ومن لا يعتبره اختلفوا في الغرس على وجهين ومعظمهم اعتبره والفرق ان اسم المزرعة يقع على البقعة قبل الزراعة واسم البستان لا يقع قبل الغراس ولان الزرع يسبقه تغليب الأرض وحرتها فجاز ان يقام مقامه والغرس لا يسبقه شئ يقام مقامه ولان الغرس يدوم فالحق ما بنية؟ الدار والزرع بخلافه والوجه انه لا بد من أحد أمرين إما الحايط أو الغرس لتحقق الاسم وكذا الأرض إذا زرعت بما سبق إليها فقد تم الاحياء وان لم يجمع التراب حولها تنبيه لو كانت الأرض مستاجعة؟ فيعضد شجرها واصلحها أو كانت المياه غالبة عليها فقطعها عنها وهيأها للعمارة كان احياء منها عرفا مسألة هل يعتبر القصد إلى الاحياء في تحقق الملك للمحيي الوجه ان نقول إن كان الفعل الذي فعله للاحياء لا يفعل في العادة مثله الا للتملك كبناء الدار واتخاذ البستان ملك به وان لم يوجد منه قصد التملك وإن كان ما يفعله المتملك وغير المتملك كحفر البئر في الموات وزراعة قطعة من الموات اعتمادا على ماء السماء افتقر تحقق التملك إلى تحقق قصده فان قصد أفاد الملك والا فاشكال ينشأ من أن المباحاة هل تملك بشرط النية أم لا وللشافعية وجهان وما لا يكفي به التملك كتسوية موضع النزول وتنقيته عن الحجارة لا تفيد التملك وان قصده وهذا كنصب الأحبولة في طرف طرق الصيد فإنه يفيد الملك في الصيد واغلاق الباب إذا دخل الصيد الدار على قصد التملك يفيد الملك ودونه وجهان وتوحل الصيد في ارضه التي سقاها لا بقصد الصيد لا يقتضي التملك وان قصده مسألة لو قصد نوعا وفعل احياء تملك نوع اخر كما إذا حوط بقعة بقصد السكنى وهذا الاحياء انما يتحقق في تملك حظيرة الغنم وشبهها هل يفيد الملك الوجه عندي ذلك فإنه مما يملك به الحظيرة لو قصدها وهو أحد وجهي الشافعية والثاني انه لا يملك به والا لزم الاكتفاء بأدنى العمارات ابدا واستحالة الثاني ممنوعة مسألة إذا حفر بئرا في الموات للتملك لم يحصل الاحياء ما لم يصل إلى الماء وقبله يكون تحجيرا وإذا وصل الماء كفى في الاحياء سواء كانت الأرض صلبة أو رخوة قال بعض الشافعية يكفي في الصلبة لا بد في الرخوة من طبها وليس بشئ وفي حفر القناة يتم الاحياء بخروج الماء وجريانه وإذا حفر نهرا ليجرى الماء فيه على قصد التملك فإذا انتهت فوهة النهر الذي يحفره إلى فوهة النهر القد يم وجرى فيه الماء ملكه والوجه انه لا يتوقف الملك على اجراء الماء فيه لأنه استيفاء منفعة كالسكون في الدار وإذا اسقى ارضه بما غيره المملوك لذلك الغير فالزرع لصاحب البذر وعليه قيمة الماء مسألة ما تصب عنه الماء من الجزائر الأقرب انه يملك بالاحياء لعدم الاختصاص بالغير وعن أحمد رواية أخرى لا يجوز احيائه ولا يملك بالاحياء لاشتماله على الضرر فان الماء قد يرجع فإذا وجد الموضع مبنيا رجع إلى الطرق الأخر فأضر باهله ولان الجزاء منبت الكلاء والحطب فجرى مجرى المعادن الظاهرة وهو ممنوع ولو تصب الماء من الجزيرة فنبت فيها نبات لم يكن لاحد الاختصاص به ولا منع الناس عنه إما لو غلب الماء على ارض مملوكة لانسان ثم تصب الماء عنها فله اخذه ولا يزول ملكه عنه ولو نبت فيه شئ كان للمالك خاصة ولو كان ما تصب عنه من الجزاير لا ينتفع به أحد فعمره رجل عمارة لا ترد الماء مثل ان يجعله مزرعة فهو أحق به من غيره لأنه يتحجر لما ليس لمسلم فيه حق فأشبه المتحجر في الموات الفصل الرابع في حد الحريم الحريم إشارة إلى المواضع القريبة التي يحتاج إليها لتمام الانتفاع كالطريق ومسيل الماء ومطرح التراب وأشباه ذلك فقد بينا انه لا يجوز لاحد احياؤه لتعلق حق الغير به وسبق ان الكفار إذا صالحونا على أن البلدة لهم كان عامرها ملكا لهم فلا يجوز لاحد من المسلمين احيائها واما مواتها فإن كان يذبون عنه فهو من حريم تلك البلد ومرافقها فلا يجوز احياؤه مسألة حريم القرى المحياة ما حواليها من مجتمع الناري؟ ومركض الخيل ومناخ الإبل ومطرح الرماد والسماد وساير ما يعد من مرافقها لا يجوز لاحد احياؤه ولا الاختصاص به لما فيه من التضييق على المسلمين ومنع حقوقهم عنها واما مرعى البهائم ففي كونه من حريمها نظر وفصل الجويني فقال إن بعد عن القرية لم يكن من حريمها وان قرب ولم يستقل مرعى ولكن كانت البهايم ترعى فيه عند الخوف من الابعاد فقولان والظاهر عندهم انه ليس من حريمها واما ما استقل مرعى فقطع بعض الشافعية بأنه من الحريم وقال بعضهم مرعى البهايم من حقوق القرية مطلقا وحكم المحتطب حكم المرعى مسألة حريم الدار في الموات مطرح ترابها والرماد والكناسة والثلج وقامة؟ المنزل ومسيل مياهها والممر في الصوب الذي يفتح إليه الباب وليس المراد منه استحقاق الممر في قبالة الباب على امتداد الموات بل يجوز لغيره احياء ما في قبالة الباب إذا بقى له الممر فان احتاج إلى ازودار والنطاف؟ جاز لان الحاجة تمس إلى ذلك وعند جماعة من الشافعية فناء الدار من حريمها ومنع بعضهم من أن يكون للدار حريم بل لو أراد محيى ان يبني بجنبها لم يلزمه ان يتعدى عن فنائها نعم له منع ما يضر بالحيطان كحفر بئر بقربها واما حريم الحايط فعندنا انه مقدار مطرح ترابها لان الحاجة تميل إليه عند سقوطه وهذا كله انما يثبت في الأرض الموات إذا ابتكر عمارة الدار والحايط فيها فيجب على من يريد العمارة في تلك الأرض المتباعد عن الدار والحايط ما قلناه مسألة البئر إذا حفرت للتملك في الأرض الموات لم يجز إلى أحد ان يحفر بئر إلى جنبها بل يجب التباعد عنها قدر أربعين ذراعا إن كانت بئر بين المعطن وستين إن كانت بين الناضح عند علمائنا لما رواه العامة عن عبد الله بن معقل ان النبي صلى الله عليه وآله قال من احتفر بئرا فله أربعين ذراعا حولها لمعطن ماشية ومن طريق الخاصة ما رواه مسمع بن عبد الملك عن الصادق عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله ما بين المعطن إلى بئر المعطن أربعون ذراعا وما بين الناضح إلى بئر الناضح ستون ذراعا ومثله روى السكوني في الموثق عن الصادق (ع) عن رسول الله صلى الله عليه وآله وفى الصحيح عن حماد بن عثمان قال سمعت الصادق (ع) يقول حريم البئر العادية أربعون ذراعا حولها وفي رواية خمسون ذراعا الا ان يكون إلى عطن أو إلى الطريق فيكون أقل من خمسة وعشرين ذراعا ونسب البئر إلى العادية لان المراد ما هو من زمن عادا وما أشبهه موات ولم يرد النسبة به إلى عاد بالخصوصية لكن لما كانت عاد في زمن الأول كان لها اثار وفي الأرض نسب إليها كل قديم والضابط ان لا يكون قد تملكها المسلمون وقال الشافعي حريم البئر ما يحتاج إليه في السقي منها إن كان بالسواقي؟ فيقدر ما يحتاج إليه أو باليد فبقدر ما يحتاج إليه الواقف عندها وبالجملة الموضع الذي تقف فيه الباذخ وموضع الدولاب ومتردد البهيمة إن كانت الاستقاء بهما ومصب الماء والموضع الذي يجتمع فيه لسقي الماشية والزرع في حوض ونحوه والموضع الذي يطرح فيه ما يخرج منه كل ذلك غير محدود وعنده وانما هو بحسب الحاجة ومقدار العرف في ذلك ومن أصحابه من قال حريم البئر قدر عمقها من كل جانب لان هذا انما يثبت للحاجة إليه فينبغي ان تراعي الحاجة دون غيرها والعمل على النقل أولي قال أبو حنيفة حريم البئر أربعون ذراعا لان النبي صلى الله عليه وآله قال حريم البئر أربعون ذراعا وهو قريب مما قلناه لأنا خصصنا ذلك بئر المعطن وقال احمد حريم البئر خمسة وعشرون ذراعا الا أن تكون عادية فيكون حريمها خمسون ذراعا لما روي عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وآله قال حريم البئر البد؟ خمسة وعشرون ذراعا وحريم البئر العادية خمسون ذراعا والبدي هي البئر التي أحدثت في الاسلام ولم يكن عادية قاله في الصحاح والشافعي لم يحد ذلك بشئ وحمل اختلاف الروايات على اختلاف القدر المحتاج إليه ويحكى مثله عن مالك مسألة حريم العين في الأرض الصلبة خمسمائة ذراع وفي الرخوة الف ذراع فإذا حفر انسان عينا في ارض موات صلبة وأراد غيره حفر أخرى تباعد عنه بخمسمائة ذراع وإن كانت رخوة تباعد بألف ذراع عند علمائنا وهو قريب من قول أبي حنيفة لأنه جعل الحريم العين خمسمائة ذراع وأطلق ولم يفصل الأرض إلى الرخوة والصلبة ولنا على

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 413

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست