تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 264

في التعريف ويملكها الأول لأنه وكله في التعريف فصح كما لو كانت في يد الأول وان قال عرفها وتكون بيننا صح أيضا وكانت بينهما لأنه أسقط حقه من نصفها ووكله في الباقي ولو قصد الثاني بالتعريف تملكها لنفسه دون الأول احتمل ان يملكها الثاني لان سبب الملك وجد منه فملكها كما لو اذن له الأول وعرفها لنفسه وان لا يملكها الثاني لأن ولاية التعريف للأول فأشبه ما لو غصبها من الملتقط غاصب فعرفها وكذا الحكم إذا علم الثاني بالأول فعرفها ولم يعلمه بها وهذا يشبه المحجر في الموات إذا سبقه غيره إلى ما حجره فأحياه بغير اذنه فاما ان غصبها غاصب من الملتقط فعرفها لم يملكها لأنه متعد بأخذها ولم يوجد منه سبب تملكها فان الالتقاط من جملة السبب ولم يوجد منه بخلاف ما لو التقطها اثنان فإنه وجد منه الالتقاط والتعريف ولو دفعها الثاني إلى الأول فامتنع الأول من اخذها فملكها الثاني واتلفها أو تلفت بعد تملكه مطلقا أو قبله بالتفريط فجاء المالك فطلبها تخير في الرجوع على من شاء منهما إما الأول فلتمكنه من اخذ مال الغير الذي استولى عليه فكان كالدافع لها إلى الغير لكن يستقر الضمان على الثاني واما الثاني فلان التلف في يده ولو تملكها الأول بعد التعريف حولا ثم ضاعت منه فالتقطها الثاني فعرفها حولا وملكها ثم جاء المالك فان قلنا له الرجوع في العين كان له مطالبة من شاء منهما ويستقر الضمان على الثاني وان قلنا لا حق له في العين فالأقوى انه ليس له مطالبة الثاني بل الأول خاصة وللأول الرجوع على الثاني فروع أ: لو رأى شيئا مطروحا على الأرض فدفعه برجله ليعرف جنسه أو قدره ثم لم يأخذه حتى ضاع قال بعض الشافعية لا يضمنه لأنه لم يحصل في يده وفيه نظر ب لو دفع اللقطة إلى الحاكم وترك التعريف والتملك ثم ندم وأراد ان يعرف ويتملك كان له ذلك ويمكنه الحاكم منه وللشافعية وجهان ج لو وجد خمرا أراقها صاحبها لم يلزمه تعريفها لان اراقتها مستحقة فان صارت عنده خلا ملكها لان الأول أسقط حقه منها وهو أحد وجهي الشافعية والثاني انه لمن أراقها كما لو غصبها فصارت خلا عنده والفرق انها في الغصب مأخوذة بغير رضي صاحبها وفي المتنازع قد أسقط صاحبها حقه منها وهذا البحث يستمر في الخمر المحترمة خاصة فالقول حينئذ بان اراقتها مستحقة ممنوع إما في الابتداء فظاهر واما عند الوجدان فكذلك ينبغي ان يجوز امساكها إذا خلا عن قصد فاسد ثم هذا الحكم مخصوص بما إذا أراقها لأنه بالإراقة معرض عنها فيكون كما لو اعرض عن جلد ميتة فدبغه غيره وفيه للشافعية وجهان واما إذا ضاعت الخمر المحترمة من صاحبها فلتعرف كالكلب مسألة وانما يجب الدفع إلى المالك فإذا جاء من يدعيها فإن لم يقم بينة بها ولا وصفها لم يدفع إليه الا ان يعلم الملتقط انها له فيجب عليه دفعها إليه وان أقام البينة ردت عليه وان لم يكن هناك بينة ولكن وصفها بصفاتها الخاصة التي تخفي عن غير المالك فإن لم يغلب على ظن الملتقط صدقه وانها له لم تدفع إليه وهو المشهور للشافعية لأصالة عصمة مال الغير ولقوله (ع) البينة على المدعي وحكى الجويني وجها اخر في جواز الدفع وقال مالك وأبو عبيد وداود واحمد وابن المنذر إذا عرف عفاصها ووكاءها وعددها وجب دفعها إليه سواء غلب على ظنه صدقه أو لم يغلب واما الشافعي وأبو حنيفة فإنهما قالا لا يجبر على دفعها الا ببينة كما ذهبنا إليه ويجوز له دفعها إذا غلب على ظنه صدقه وبه قالا وقال أصحاب الرأي ان شاء دفعها إليه يأخذ كفيلا واحتج مالك واحمد بما روى عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال فان جاء أحد يخبرك بعددها ووعائها ووكائها فادفعها إليه قال ابن المنذر هذا الثابت عن رسول الله صلى الله عليه وآله وبه أقول ولان إقامة البينة بذلك متعذر في اللقطة فاكتفى فيها بالوصف ولهذا أمر النبي صلى الله عليه وآله الملتقط بمعرفة العفاص والوكاء والمعتمد ما قلناه لان وصف الوعاء لا يستحق بها كالمغصوب وتعذر إقامة البينة قائم في المغصوب والمسروق وذكر النبي صلى الله عليه وآله الصفات لما قدمناه من الفوايد لا للتسليم إلى مدعيه بمجرد ذكرها وان غلب على ظن الملتقط صدق المدعي الواصف لما جاز دفعها إليه ولا يجب وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أصح القولين لما تقدم من أنه مدع فيفتقر إلى البينة والوجه الثاني للشافعي انه يجب دفعها وبه قال مالك واحمد لانهم أوجبوا الدفع مع وصف العفاص والوعاء والعدد وان لم يغلب على الظن الصدق فمعه أولي مسألة: ولا يكفي في وجوب الدفع الشاهد الواحد وإن كان عدلا لان البينة لا يثبت به والامر بالاشهاد وقع باثنين ولا يكفي الواحد والأصل عصمة مال الغير وللشافعية وجه اخر الاكتفاء بالعدل الواحد لحصول الثقة بقوله ويحتمل عندي جواز الدفع ان حصل الظن كما لو حصل الظن بالوصف ولو قال الواصف يلزمك تسليمها إلي فله ان يحلف انه لا يلزمه ولو قال تعلم أنها ملكي حلف على نفي العلم فان نكل حلف المدعي وحكم له به مسألة إذا حضر طالب اللقطة ووصفها ولم يقم بينة فدفعها الملتقط إليه ثم جاء الآخر وأقام البينة على انها له فإن كانت باقية انتزعت منه ودفعت إلى الثاني وان تلفت عنده تخير المالك بين ان يضمن الملتقط لأنه حال بين المالك وملكه بدفعه إلى غيره أو الواصف لفساد القبض وبه فال الشافعي وأبو حنيفة فان ضمن الواصف لم يرجع على الملتقط لان التلف وقع في يده ولان الثاني ظالم بزعمه فلا يرجع على غير ظالمه وان ضمن الملتقط رجع ان لم يقر للواصف بالملك وان أقر لم يرجع مواخذه له بقوله وقال بعض أصحاب مالك وأبو عبيد انه لا يضمن الملتقط لأنه فعل ما أمر به وهو امين غير مفرط ولا مقصر فلم يضمن كما لو دفعها بأمر الحاكم لان الدفع واجب عليه فصار الدفع بغير اختياره فلم يضمنه كما لو أكره هذا إذا دفع بنفسه واما إذا ألزمه الحاكم الدفع إلى الواصف لم يكن لمقيم البينة تضمينه لأنها مأخوذة منه على سبيل القهر فلم يضمنها كما لو غصبها غاصب وإذا ضمن الواصف لم يرجع على أحد لان العدوان منه والتلف عنده ثم إن كان رأى الحاكم الدفع بالوصف كان لمقيم البينة تضمين المدفوع إليه خاصة وان لم يكن رأيه ذلك كان مخيرا بين ان يرجع على الحاكم لبطلان الدفع عنده وبين ان يرجع على القابض ويستقر الضمان على القابض ولو جاء الواصف بعد ما تملك الملتقط اللقطة واتلفها فغرمها الملتقط له لظنه صدقه ثم جاء اخر وأقام البينة بملكيتها كان له مطالبة الملتقط دون الواصف لان الذي قبضه الواصف ليس عين ماله وانما هو مال الملتقط ثم إن الملتقط يرجع على الواصف ان لم يكن قد أقر له بالملك عند الغرامة وإن كان قد أقر لم يكن له الرجوع لاعترافه بأنه المستحق وان الثاني ظالم ولو تعذر الرجوع على الملتقط فالأقوى ان له الرجوع على القابض اقتصاصا للملتقط ان لم يقم القابض البينة على الملتقط باعترافه له بالملكية مسألة لو أقام واحد بينة بها فدفعت إليه ثم أقام اخر بينة أخرى بأنها له أيضا فإن لم يكن هناك ترجيح لاحدى البينتين على الأخرى أقرع بينهما لأنه مشكل لانتفاء الأولوية والحكم بهما ودفعهما معا فان خرجت للأولى فلا بحث وان خرجت القرعة للثاني انتزعت من الأول وسلمت إليه ولو تلفت فإن كان الملتقط قد دفع بإذن الحاكم لم يضمن وكان الضمان على الأول وإن كان قد دفعها باجتهاده ضمن لأنه ليس له الحكم لنفسه إما لو قامت البينة بعد الحول وتملك الملتقط ودفع العوض إلى الأول ضمن الملتقط للثاني على كل حال لان الحق ثابت في ذمته لم يتعين بالدفع إلى الأول ورجع الملتقط على الأول لتحقق بطلان الحكم وعند الشافعي إذا أقام كل واحد بينة على انها له ففيه أقوال التعارض تذنيب: لو أقام مدعي اللقطة شاهدين عدلين عنده وعند الملتقط وفاسقين عند القاضي لم يجز للقابض الدفع بشهادة

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 264

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست