تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 13

موته وذلك شرط على ورثته فلم يؤثر بخلاف مسئلتنا فإنه شرط على العاقد معه ما ينافي العقد ففسد والأقرب عندي جواز اشتراط كل مباح في عقد الرهن إذا لم يناف مقتضاه فأما إذا نافاه لم يصح مثل ان يشترط في الرهن عدم بيع الرهن مطلقا فإنه ينافي التوثيق على الدين ولو شرط الانتفاع بالرهن أو عود منافعه إليه أو ان لا يبيعه المرتهن الا بحضور الراهن أو الا بعد شهر من حلول الدين أو شرط ان يرهن غير الرهن أو ان يشترط ان لا يسلمه إلى المرتهن أو ان لا يبيعه بما لا يرضى الراهن أو يبلغ حتى كذا أو بعد محل الحق بشهر ونحو ذلك فان ذلك كله جايز لأنها شروط سايغة فيجب الوقوف عندها لقوله (ع) المؤمنون عند شروطهم ولا فرق في الرهن بين ان يكون تبرعا أو شرطا في بيع وشبهه ولو شرط على المرتهن ان يرهنه عند غيره بطل لأنه مناف لمقتضى الرهن وإذا أبطل الشرط بطل المشروط لان الرضا بالعقد انما وقع على ذلك الشرط فإذا (قلنا) لم يصح لم يصح العقد لأنه بدون الشرط غير مرضى به. مسألة: زوايد المرهون المتجددة بعد الرهن المتصلة تدخل في الرهن كالسمن وتعلم الصنعة وغيرها اجماعا وأما المنفصلة فإنها لا تدخل على ما يأتي عند الاطلاق لكن لو شرط دخولها مثل ان يرهن الشجرة بشرط ان يحدث الثمرة مرهونة أو الشاة بشرط ان يحدث النتاج مرهونا فإنه يصح الشرط ويصير النماء المتجدد مرهونا كالأصل عملا بالشرط وهو قول الشافعي في القديم والرهن اللطيف فإنه قال يصح الشرط ويتعدى الرهن إلى الزوايد لان الرهن عند الاطلاق انما لا يسري إلى الزوايد لضعفه فإذا قوى بالشرط سرى ولأنه ليس بتملك الثمرة ولا النتاج وانما هو وثيقة فيكون رهنا كالأصل لأنه منه فأشبه السمن وقال في الام لا يصح وهو الأصح عندهم لان الزوايد حال العقد معدومة غير مملوكة فيكون قد رهنه قبل ملكه ولأنها مجهولة فلا يصح أيضا رهنه فعلى القول بالصحة وهو مذهبنا يصح الرهن والبيع وان قلنا لا يصح فهل يصح الرهن قولان مبنيان على أصلين أحدهما ان الزيادة في حق المرتهن إذا فسدت هل يفسد الرهن قولان والثاني ان الرهن إذا فسد في بعضه هل يفسد في الباقي قولان على أحد الطريقين في تفريق الصفقة فان قلنا لا يصح الرهن فهل يفسد البيع قولان فحصل في ذلك أربعة أقاويل أحدها يصح الرهن والشرط والبيع والثاني يفسد الشرط والرهن والبيع والثالث يفسد الشرط والرهن ويصح البيع والرابع يفسد الشرط ويصح الرهن والبيع وهو الذي اختاره الشافعي ويثبت له الخيار في البيع لأنه لم يسلم له ما شرط قال المزني يجب ان لا يبطل البيع لبطلان الرهن لان الشافعي قال ولو تبايعا على أن يرهنه هذا العصير فرهنه إياه فإذا هو من ساعته خمر فله الخيار لأنه لم يتم له الرهن وخطأه أصحابه لان الرهن صحيح وانما فسد بعد ذلك وهنا فاسد من أصله فإذا قارن العقد أوجب الفساد. تذنيب: هل يصح اشتراط كون اكتسابات العبد مرهونة نظر أقربه المنع لأنها ليست من أجزاء الأصل فهي معدومة على الاطلاق وهو أحد وجهي الشافعية وعلى القول بالفساد هل يفسد الرهن قولان مخرجان للشافعي أحدهما القولان في فساد الرهن بفساد الشرط الذي ينفع المرتهن وثانيهما انه جمع في هذا الرهن بين معلوم ومجهول فيجئ فيه خلاف تفريق الصفقة ولو رهن وشرط كون المنافع مرهومة فالشرط باطل ولا يجري فيه القولان للشافعي المذكوران في الزوايد. تذنيب آخر: لو اقترض بشرط ان يرهن به شيئا ويكون منافعه مملوكة للمقرض فالقرض فاسد لأنه جر منفعة وإذا بطل بطل الرهن وان شرط كون المنافع مرهونة أيضا فان سوغنا مثل هذا الشرط في الرهن صح الشرط والرهن لأنه لم يجر القرض نفعا وعند الشافعية يفسد الشرط أو يصح القرض وفي الرهن القولان. مسألة لو كان له على زيد الف بلا رهن فقال زيد المديون زدني ألفا اي اقرضني ألفا على أن ادفع إليك رهنا سماه بالألفين فدفع إليه فسد القرض لأنه شرط فيه منفعة وهو الاستيثاق على الألف الأولة وقد نهى النبي صلى الله عليه وآله عن قرض جر منفعة لايق أليس لو شرط ان يعطيه بما يقرضه رهنا جاز وإن كان قد شرط الاستيثاق لأنا نقول الشرط هنا تأكيد لما اقتضاه القرض فإنه يقتضي رد مثله فإذا شرطه عليه جاز فلم يجر القرض نفعا لان وجوب الرد ثابت في أصل القرض لا من حيث شرط الرهن أما هنا فإنه شرط الاستيثاق في هذا القرض لدينه الأول فقد شرط استيثاقا بغير موجب فلم يجز وله قال الشافعي وإذا فسد القرض لم يملكه المقترض ولا يثبت في ذمته بدله وإذا لم يثبت في ذمته شئ لم يصح الرهن لأنه رهن بالدين ولم يثبت ولا يصح بالألف الأولى لأنه شرط في القرض أما لو قال بعني عبدا بألف على أن أعطيك بها وبالألف التي لك علي رهنا فباعه على هذا الشرط صح البيع والرهن عندنا لأنه شرط سايغ في عقد بيع فكان لازما للآية والخبر وقال الشافعي يفسد البيع والرهن لأنه شرط في البيع رهنا على دين اخر فصار بمنزلة بيعين في بيعة وهو أن يقول بعني دارك على أن أبيعك داري وذلك فاسد فكذا هنا والحكم في الأصل ممنوع عندنا وقد تقدم. مسألة: لو قال أقرضتك هذه الألف بشرط ان ترهن به وبالألف التي لي عليك كذا أو بذلك الألف وحده فسد القرض على ما تقدم ولو قال المقترض اقرضني ألفا على أن ارهن به وبالألف القديم أو بذلك الألف كذا تردد الجويني فله بناء على أن القبول من المستقرض غير معتبر والا صح اعتباره والتسوية بين ان يصدر الشرط من المقرض ويقبله المستقرض وبين عكسه وكذا لو باع بشرط ان يرهن بالثمن والدين القديم عند الشافعي ويجوز عندنا على ما تقدم فلو رهن المستقرض أو المشتري كما شرط فاما ان يعلم فساد ما شرط أو يظن صحته فان علم الفساد فان رهن بالألف القديم صح وان رهن بهما لم يصح بالألف الذي فسد قرضه لأنه لم يملكه وانما هو مضمون في بده للمقرض والأعيان لا يرهن عليها وفي صحته بالألف القديم للشافعية قولان تفريق الصفقة فان صح لم يوزع بل كان الكل مرهونا بالألف القديم لان وضع الرهن على توثيق كل بعض من ابعاض الدين بجميع المرهون ولو تلف الألف الذي فسد القرض فيه في يده صار دينا في ذمته وصح الرهن بالألفين وحينئذ وأما عند ظن الصحة فإذا رهن بالألف القديم قال بعض الشافعية لا يصح الرهن كما لو أدي ألفا على ظن أن عليه ألفا ثم تبين خلافه فان له الاسترداد وظهر بطلان الأداء وقال بعضهم يصح بخلاف المقيس عليه لان أداء الدين يستدعي سبق ثبوته وصحة الرهن لا يستدعي سبق الشرط ولو رهن بالألفين وقلنا بتفريق الصفقة فصحته بالألف القديم على هذا الخلاف وكذا لو باع بشرط بيع اخر فإنه يصح البيع والشرط عندنا ولا يصح عندهم فلو أنشأ البيع الثاني ظانا صحة الشرط فقولان وكذا لو باع مال أبيه على ظن الحياة فبأن ميتا ولو شرط عليه رهنا في بيع فاسد بظن لزوم الوفاء به فرهن فله الرجوع. مسألة: لو رهن أرضا وفيها أشجار أو أبنية فالوجه عدم دخول الأشجار والأبنية في الرهن لأنها ليست جزءا من المسمى ولا نفسه فلا يندرج تحته على ما تقدم في البيع وان قال بحقوقها وتدخل لو قال بجميع ما اشتملت عليه حدودها وللشافعي قولان هذا أحدهما والثاني الدخول وقد سبق في البيع ولو رهن شجرة لم يدخل المغرس تحت اسم الشجرة لما تقدم وللشافعية خلاف مرتب على الخلاف في البيع والرهن أولى بالمنع لضعفه وفي معناه دخول الأس تحت الجدار ولا يدخل الثمرة المؤبرة تحت رهن الشجرة بحال وفي غير المؤبرة الحق عندنا ذلك وان دخلت في البيع اقتصارا على النص فيه ولا يتعدى إلى غيره وللشافعي قولان هذا أصحهما لان الثمار الحادثة بعد استقرار العقد لا يثبت فيها حكم الرهن فالموجودة عند العقد أولى وبهذا يفارق البيع والثاني الدخول كالبيع وبه قال أبو حنيفة فإنه قال يدخل الثمار في الرهن بكل حال بناء على أن رهن الشجرة دون الثمرة لا يصح ونفى بعض الشافعية الخلاف هنا وقطع بعدم الدخول ولا يدخل البناء بين الأشجار تحت رهن الأشجار وإن كانت بحيث يمكن افراده بالانتفاع وان لم ينتفع به الا بتبعية الأشجار فكذلك وهو أشهر طريقي الشافعية وقال بعضهم انها على الوجهين

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 2 صفحه : 13

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست