تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 1 صفحه : 598

بالحصة إذا ذهب بعض العرصة بغرق أو غير ذلك والموضع الذي قال يأخذها بجميع الثمن إذا كانت العرصة باقية وإنما ذهب البناء - ه‌ - إن الموضع الذي قال يأخذ بالحصة إذا تلف بعض الأعيان بفعله أو فعل آدمي والموضع الذي قال يأخذه بجميع الثمن إذا حصل ذلك بأمر سماوي وهذه الطريقة الأخيرة قال أبو حنيفة أقول ما فعله المشترى مضمون وإذا كان حصل بغير فعله لم يضمنه كما لو قلع عين المبيع كان تضمينها عليه ولو سقط لم يسقط شئ من الثمن هذا كله إذا كان التعيب لا بفعل المشترى أو بفعله قبل الطلب أما إذا كان بفعل المشترى بعد الطلب فهل يضمن المشترى قولان لعلمائنا الأقرب الضمان ولو تلف بعض المبيع أخذه بحصته من الثمن مسألة. إذا بنى المشترى أو غرس قبل القسمة كان للشريك قلعه لا من حيث الشفعة بل من حيث إن أحد الشريكين إذا بنى أو غرس في الأرض المشتركة كان للشريك الاخر قلعه وتخريب البناء مجانا وله الاخذ بالشفعة بعد القلع وقبله وإن كان المشترى قد قسم إما لغيبة الشريك أو لصغره بإذن الحاكم ولكذبه في الاخبار بالثمن فعفى أو في الاتهاب فظهر البيع أو قاسمه وكيله وأخفى عنه وجه الحظ في الاخذ بالشفعة ثم يجئ الموكل فيظهر له الوجه ثم بنى أو غرس أو زرع بعد القسمة والتمييز ثم علم الشفيع فللمشتري قلع غرسه وبنائه لأنه ملكه فإذا قلع لم يكن عليه تسوية الحفر لأنه غرس وبنى في ملكه وما حدث من النقص فإنما حدث في ملكه وذلك مما لا يقابله الثمن وإنما يقابل الثمن سهام الأرض من نصف وثلث وربع ولا يقابل التراب فيكون الشفيع بالخيار بين أن يأخذ الأرض بجميع الثمن أو يترك وإن لم يقلع المشترى الغراس تخير الشفيع بين ثلاثة أشياء ترك الشفعة وأخذها ودفع قيمة البناء والغراس إن رضي الغارس والباني ويصير الملك له وأن يجبر المشترى على القلع ويضمن له ما نقص له بالقلع وقيل رابع أن يبقيه في الأرض بأجرة فأما إذا طالبه بقلع ذلك من غير أن يضمن له النقص لم يلزمه قلعه قال الشيخ (ره) (والشافعي صح) ومالك واحمد وإسحاق والنخعي لأنه بنى في ملكه الذي يملك نفعه فلم يجبر على قلعه مع الاضرار به كما لو كان لا شفعة فيه وقال أبو حنيفة والثوري يجبر على قلعه لأنه بنى في حق غيره بغير إذنه فكان عليه قلعه كما لو بنى فيها وبانت مستحقة فرقوا الأوايل بأنه غرس في ملك غيره وقول أبو حنيفة عندي لا بأس به والبناء وإن كان في ملكه لكنه ملك غير مستقر فلا يؤثر في منع القلع والقياس على عدم الشفعة باطل لا يقال القسمة تقطع الشركة وترد العلقة بينهما إلى الجواز وحينئذ وجب أن لا يبقى الشفعة لاندفاع الضرر الذي كنا ثبت الشفعة لدفعه كما لا تثبت ابتداء للجار لأنا نقول الجوار وإن لم يكن يكتفى به في الابتداء إلا أنه اكتفى به في الدوام عند حصول الشركة في الابتداء ولم يخرج على الخلاف في بطلان الشفعة فيما إذا باع نصيبه جاهلا بالشفعة لان الجوار على حال ضرر إيصال قد ينادى إلى التأذي بضيق المرافق وسوء الجوار ولذلك اختلف العلماء في ثبوت الشفعة به إذا عرفت هذا فلا فرق بين تصرف المشترى والمستعير إذا بنى في أرض المعير أو غرس ولو كان قد زرع ترك زرعه إلى أن يدرك ويحصد وهل للشفيع أن يطالبه بأجرة بقاء الزرع الأقوى العدم بخلاف المستعير فإنه زرع أرض الغير وقد رجع في العارية فكان عليه الأجرة أما المشترى فإنه زرع ملك نفسه واستوفى منفعته بالزارعة وهو أحد وجهي الشافعية وفي الثاني له المطالبة كما أن المعير يبقى بالأجرة وقد بينا الفرق و كذا لو باع أرضا مزروعة لا يطالبه المشترى بالأجرة لمدة بقاء الزرع وللشافعية في الصور الثلاث صورة بيع الأرض المزروعة وصورة العارية وصورة الشفعة وجهان في وجوب الأجرة لكن الظاهر عندهم في صورة العارية وجوب الأجرة وفي الصورتين الأخيرتين المنع للمنع (للمعنى خ ل) الجامع لهما وهو إنه استوفى منفعة ملكه وأما إذا زرع بعد المقاسمة فإن الشفيع يأخذ بالشفعة ويبقى زرع المشترى إلى أوان الحصاد لان ضرره لا يبقى والأجرة عليه لأنه زرعه في ملكه. تذنيب إذا زرع لزم الشفيع إبقاء الزرع وحينئذ يجوز له تأخير الشفعة إلى الادراك والحصاد لأنه لا ينتفع به قبل ذلك ويخرج الثمن من يده فله في التأخير غرض صحيح وهو الانتفاع بالثمن إلى ذلك الوقت قاله بعض الشافعية وقال بعضهم ويحتمل أن لا يجوز التأخير وإن تأخرت المنفعة كما لو بيعت الأرض في وسط الشتاء لا يؤخر الشفعة إلى أوان الانتفاع ولعل بينهما فرقا ولو كان في الشقص أشجار عليها ثمار ولا يستحق بالشفعة ففي جواز التأخير إلى وقت القطاف وجهان للشافعية وعندي إنه يجب الاخذ معجلا. مسألة لو تصرف المشترى بوقف أو هبة وغيرهما صح لأنه واقع في ملكه وثبوت حق التملك للشفيع لا يمنع المشترى من التصرف كما إن حق التملك للواهب فالرجوع لا يمنع تصرف المتهب وكما إن حق التملك للزوج بالطلاق لا يمنع تصرف الزوجة وعن ابن شريح من الشافعية إن تصرفاته باطلة لان للشفيع حقا لا سبيل إلى إبطاله فأشبه حق المرتهن وإذا (قلنا صح) بالصحة على ما اخترناه نحن وهو الظاهر من قول الشافعية إنه ينظر إن كان التصرف مما لا يثبت به الشفعة فللشفيع نقضه وأخذ الشقص بالشفعة و إلا تخير بين الاخذ بالأول وفسخ الثاني وبين إمضائه والاخذ بالثاني وعن المروزي انه ليس تصرف المشترى بأقل من بنائه فكما لا ينقض المشترى بنائه لا ينبغي أن ينقض تصرفه واختلفت الشافعية في موضع هذا الوجه فمنهم من خصصه بما يثبت فيه الشفعة من التصرف وأما ما لا يثبت فله نقضه لتعذر الاخذ به ومنهم من عمم وقال تصرف المشترى يبطل حق الشفيع كما يبطل تصرف المشترى المفلس حق الفسخ للبايع وتصرف المرأة حق الرجوع إلى العين إذا طلق قبل الدخول وتصرف المتهب رجوع الواهب نعم لو كان التصرف بيعا تجدد وحق الشفعة بذلك وعن أبي إسحاق من الشافعية إنها لا يتجدد أيضا لان تصرف المشترى إذا كان مبطلا للشفعة لا يكون مثبتا لها كما إذا أحرم بالصلاة ثم شك يجدد نية وتكبيرا لا ينعقد بها الصلاة لأنه يحصل بها الحل فلا يحصل العقد ووجه ظاهر المذهب إن للشفيع نقض تصرف المشترى لان حقه ثابت بأصل العقد فلا يتمكن المشترى من إبطاله ولا يشبه تصرف المفلس وتصرف المرأة في الصداق فإن حق البايع والزوج لا يبطل بالكلية بل ينتقل إلى الثمن والقيمة والواهب رضي بسقوط حقه حيث سلمه إليه وسلطه عليه وهنا لم يبطل حق الشفيع بالكلية ولم يوجد منه رضي ولا تسليم قال بعض الشافعية يجوز أن يبنى الوجهان على القولين فيما إذا أعتقت الأمة تحت عبد وطلقها قبل أن يختار الفسخ هل ينفذ الطلاق ووجه الشبهة إن الطلاق يبطل حقها في الفسخ ولم يسلطه عليه كما ذكرنا في الشفيع وحكى عن بعضهم إنه لا ينقض الشفعة تصرف الوقف وينقض ما عداه. مسألة. النخل يتبع الأرض في الشفعة وبه قال الشافعي فان طالب بالشفعة وقد زادت النخل بطول وسعف رجع في ذلك لأن هذه زيادة غير متميزة فتبعت الأرض في الرجوع كسمن الجارية اعترض بعض الشافعية بأنه كيف جعلتم النخل تبعا للأرض في الشفعة وقد قلتم إن الأرش تتبع النخل في المساقاة فتجوز المزارعة على ما بين النخل من البياض تبعا للنخيل وأجيب بأنه يجوز أن تكون الأرض تبعا في حكم يختص بالنخل والنخل تبعا لها في حكم آخر يختص بالأرض وإنما لا يجوز أن يكون الشئ تابعا ومتبوعا في أمر واحد وقد عرفت الكلب مقيس على الخنزير في النجاسة والخنزير مقيس عليه في الغسل من ولوغه عندهم ولو طلق الزوج قبل الدخول وكان الصداق نخلا وقد طالت لا يرجع في النصف لان الزوج يمكنه الرجوع في القيمة إذا تعذر الرجوع في العين والقيمة تنوب منابها وفي الشفعة إذا لم يرجع في ذلك سقط حقه من الشفعة فلهذا لم يسقط من الأصل لأجل ما حدث من البايع إذا عرفت هذا فإن كان في هذه النخل طلع حدث نظر فإن كان قد أبر وتشقق كان للمشترى لأنه بمنزلة النماء المنفصل من ملكه وإن كان لم يؤبر فهل يتبع في الشفعة أما عندنا فلا لاختصاص الشفعة بالبيع خاصة وأما عند الشافعي فقولان كالمفلس إذا ابتاع نخلا وحدث فيها طلع لم يؤبر وأراد البايع الرجوع في النخل ويفارق ذلك البيع لأنه أزال ملكه باختياره وكان الطلع تابعا إذا لم يكن ظاهرا ويكون في الرد بالعيب كالشفعة وكذلك إن كان انتقال

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 1 صفحه : 598

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست