تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 1 صفحه : 597

فلا شفعة عندنا وقال الشافعي يأخذه الشفيع بقيمة الدم وهي الدية ويعود فيه مذهب مالك ولو استقرض شقصا فلا شفعة عندنا وقال الشافعي يأخذه الشفيع بقيمته وإن قلنا إن المستقرض يرد المثل لان القرض مبنى على الارفاق والشفعة تلحقه بالاتلافات. مسألة. لو كان الثمن مؤجلا مثلا اشترى الشقص بمائه مؤجلة إلى سنة فللشيخ (ره) قولان أحدهما وهو الأقوى عندي وبه قال مالك واحمد والشافعي في القديم إن للشفيع الاخذ كذلك بعد إقامة كفيل إذا لم يكن مليا وليس له الصبر والاخذ عند الاجل لنا إن الاخذ إنما يكون بالثمن ويجب أن يكون على الشفيع مثل الثمن قدرا ووصفا والتأجيل وصف في الثمن ولان الشفعة على الفور وتأخير الطلب إلى الاجل مناف للفورية وأخذها بالثمن المعجل إضرار بالشفيع بغير وجه فلم يبق إلا ما قلنا توصلا إلى الجمع بين الحقوق كلها وقال الشيخ أيضا يتخير الشفيع بين أن يأخذه ويعجل الثمن وبين أن يصير إلى أن يحل الاجل ثم يأخذه بالثمن وبه قال أبو حنيفة والشافعي في الجديد لان ذلك أن يؤدى إلى أن يلزم المشترى قبول ذمة الشفيع والذمم لا تتماثل ولهذا إذا مات من عليه الدين المؤجل حل الاجل ولم ينتقل إلى ذمة الورثة وملاءة الاشخاص لا توجب تماثل الذمم فإنها تختلف في كون بعضها أوفي وبعضها أسهل في المعاملة ولان في ذلك تعزير بالمشترى لجواز أن يذهب مال الشفيع قبل حلول الأجل فيلزمه غرمه ولا يجوز أن يلزمه ذلك ولم يحصل له حظ بهذا البيع وهو ممنوع لأنا نلزم الشفيع بكفيل ملى يرتضيه المشتري فاندفع المحذور وللشافعي قول ثالث إن الشفيع يأخذه بسلعة قيمتها الثمن إلى سنة لأنه لم يأخذ السلعة بثمن مؤجل على ما تقدم وإن أخذها بثمن حال في الحال أو بعد انقضاء الأجل فقد كلفناه أكثر من الثمن لان ما يباع بمائة إلى سنة لا يساويها حالا ولئلا يتأخر الاخذ ولا يتضرر الشفيع وعلى ما أخرناه فإنما يأخذه بثمن موجل إذا كان مليا موثوقا به وإذا اعطى كفيلا مليا وإلا لم يأخذه لأنه إضرار بالمشترى وهو أحد قولي الشافعي على تقدير قوله بما قلناه والثاني له إن له الاخذ على الاطلاق ولا ينظر إلى صفته ولو أخذه ثم مات حل عليه الاجل وعلى قول أبي حنيفة والشيخ والشافعي في الجديد لا يبطل حق الشفيع بالتأخير لأنه تأخير بعذر ولكن هل يجب تنبيه المشترى على الطلب فيه وجهان أحدهما لا إذ لا فايدة فيه والثاني نعم لأنه ميسور وإن كان الاخذ معسورا ولو مات المشترى وحل عليه الثمن لم يعجل الاخذ على الشفيع بل هو على خيرته إن شاء أخذ في الحال وإن شاء صبر إلى مجئ ذلك المحل ولو مات الشفيع فالخيرة التي كانت له تثبت لورثته ولو باع المشترى الشقص قبل أن يحل الاجل صح البيع لان الثمن لو كان حالا فباع المشترى قبل بيعه فإذا كان مؤجلا وتأخر الاخذ كان جواز البيع أولي ويتخير الشفيع بين أن يجيز البيع الثاني ويأخذه بالثمن الثاني وبين أن يفسخه إما في الحال أو عند حلول الأجل ويأخذه بالثمن الأول لان ذلك كان له ولا يسقط بتصرف المشترى هذا إذا قلنا إن للشفيع نقص تصرف المشترى وهو الظاهر عندهم وفيه خلاف وإن قلنا بالثالث فيتعين العرض إلى الشفيع وتعديل القيمة من يعرفها ولو لم يتفق طلب الشفعة حتى حل الاجل وجب ان لا يطالب على هذا القول إلا بالسلعة المعدلة لأن الاعتبار في قيمة عوض المبيع بحال البيع ألا ترى إنه إذا باع بمتقوم يعتبر قيمته يوم البيع وعلى القولين الآخرين لو أخر الشفعة بطل حقه. مسألة. لو ضم شقصا مشفوعا إلى ما لا شفعة فيه في البيع مثل أن يبيع نصف دار وثوبا أو عبدا أو غيرهما صفقة واحدة بسط الثمن عليهما باعتبار القيمتين وأخذ الشفيع الشقص بحصة من الثمن عند علمائنا وبه قال أبو حنيفة والشافعي واحمد ولا شفعة في المضموم لان المضموم لا شفعة فيه ولا هو تابع لما فيه الشفعة فلا تثبت فيه الشفعة كما لو أفرده وقال مالك تثبت الشفعة فيهما معا ويروى عنه أيضا أنه إن كان من مصالح الضيعة وتوابعها كالشيران وآلات الحرث والعبد العامل في البستان أخذه الشفيع مع الشقص وإن كان غير ذلك لم يأخذه لأنه لو أخذ الشقص وحده تبعضت الصفقة على المشترى وفي ذلك ضرر ولا يزال الضرر عن الشفيع بإلحاق ضرر المشترى وهو غلط لأنه أدخله على نفسه بجمعه في العقد بين ما ثبت فيه الشفعة وما لا تثبت ثم انظر إلى قيمتها يوم البيع فإنه وقت المقابلة قال الجويني إذا قلنا إن الملك ينتقل بانقطاع الخيار فيجوز ان يعتبر وقت انقطاع الخيار لان انتقال الملك الذي هو سبب الشفعة حينئذ يحصل وهذا يتأتى على قول الشيخ أيضا وإذا أخذ الشفيع الشقص لم يثبت للمشترى الخيار وإن تفرقت الصفقة عليه لدخوله فيها عالما بالحال. مسألة. إذا اشترى شقصا من دار فاستهدمت إما بفعل المشترى أو بغير فعله فلها أحوال - آ - إن تتعيب من غير تلف شئ منها ولا انفصال بعضها عن بعض بأن يتشقق جدارا وتميل أسطوانة أو ينكسر جذع أو يضطرب سقف فالشفيع بالخيار بين الاخذ بكل الثمن وبين الترك ويكون تعيبه في يد المشترى كتعيب المبيع في يد البايع فإنه يتخير المشترى بين الفسخ وبين الاخذ بجميع الثمن عند بعض علمائنا وبه قال الشافعي وعند بعضهم يسقط الأرش فينبغي هنا أن يكون كذلك - ب - أن يتلف بعضها فينظر إلى تلف شئ من العرصة بأن غشيها السيل فغرقها أخذ الباقي بحصته من الثمن وإن بقيت العرصة بتمامها وتلفت السقوف والجدران باحتراق وغيره فإن قلنا إن الأبنية كأحد العبدين المسميين أخذ العرصة بحصتها من الثمن وهو الأصح وبه قال الشافعي ومالك واحمد وإن قلنا كاطراف العبد وصفاته أخذها بكل الثمن على رأى وبه قال الشافعي وبما بعد الأرش على رأى وفرق بعضهم أن يكون التلف بآفة سماوية فيأخذها بجميع الثمن أو بإتلاف متلف فيأخذها بالحصة لان المشترى يحصل له بدل التالف فلا يتضرر وبه قال أبو حنيفة - ج - أن لا يتلف شئ منها ولكن بعضها ينفصل عن بعض بالانهدام وسقوط الجدران فإن الشفيع يأخذ الشقص مع الابعاض وهو أحد قولي الشافعي لأنها دخلت في البيع وكانت متصلة به حالة البيع مما يدخل في الشفعة فكذا بعد النقص وكونه منقولا عرض بعد البيع وبعد تعلق حق الشفيع به و الاعتبار بحال جريان العقد ولهذا لو اشترى دارا فانهدمت يكون النقص والعرصة للمشترى وإن كان النقص لا يندرج في البيع لو وقع بعد الانهدام والثاني للشافعي لا يأخذ الشفيع النقص لأنه منقول كما لو كان في الابتداء كذلك وادخل النقص في البيع لا يؤخذ بالشفعة فإن قلنا بالأول أخذه مع العرصة بجميع الثمن أو بما بعد الأرش على ما تقدم أو يعرض عن الكل وإن قلنا إنه لا يأخذه كما هو اختيار الشافعي في القول الثاني فيبنى على أن السقوف والجدران كأحد العبدين أو كطرف العبدان قلنا بالأول أخذ العرصة وما بقى من البناء بحصتها من الثمن وإن قلنا بالثاني فوجهان أحدهما إنه يأخذ بالصحة لان الانقاض كانت من الدار المشتراة فيبعد أن يبقى للمشترى مجانا و يأخذ الشفيع ما سواه بتمام الثمن والثاني وهو قياس الأصل المبنى عليه أن يأخذ بتمام كما في الحالة الأولى وعلى هذا فالانقاص يشبه بالثمار والزوايد التي يفوز بها مشترى قبل قبض الشفيع ومنهم من يطلق قولين تفريعا على إن النقص غير مأخوذ من غير البناء على إن النقض كأحد العبدين أو كأطراف العبد ووجه الاخذ بالكل إنه نقص حصل عند المشترى فأشبه تشقق الحايط والاخذ بالحصة إن ما لا يؤخذ من المبيع بالشفعة يسقط حصته من الثمن كما إذا اشترى شقصا وسيفا واعلم أن المزني نقل عن الشافعي (إن الشفيع صح) مخير بين أن يأخذها بجميع الثمن أو يرد وقال في القديم ومواضع من الجديد إنه يأخذه بالحصة وقد ذكر بعض الشافعية فيه خمس طرق - آ - منهم من قال إن ما انهدم من الدار لا يدخل في الاخذ بالشفعة وإنما يأخذ العرصة وما فيها من البناء لان ذلك منفصل عنها كما لو باع دارا لم يدخل فيها ما كان منفصلا عنها وهل يأخذ العرصة و البناء الذي فيها بجميع الثمن أو بالحصة قولان - ب - ما ذكره في الطريقة الأولى إلا في أنه يأخذ ذلك بحصته من الثمن قولا واحدا - ج - إن ما انفصل من الدار يستحقه الشفيع مع الدار لان استحقاقه للشفعة إنما كان حال عقد البيع وفي ذلك الحال كان متصلا - د - المسألة على اختلاف حالين فالموضع الذي قال يأخذها

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 1 صفحه : 597

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست