تذكرة الفقهاء - ط القديمة - العلامة الحلي

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 1 صفحه : 539

نقصا إذا عرفت هذا فالضابط في الكبير والصغير العادة ولا قدر له خلافا لبعض الشافعية حيث قدره بسبع سنين ولو كانا يبولان في اليقظة فإن كان ذلك لضعف في المثانة أو لسلس أو مرض فإنه عيب إجماعا وإن كان عن سلامة وإنما يفعلان ذلك تعبثا فليس بعيب بل يؤدبان على فعله وأما الغايط فإن كانا يفعلانه في النوم كان عيبا إلا أن يكونا صغيرين يقضى العادة بصدوره عنهما فإنه ليس بعيب. مسألة. البخر عيب في العبد والأمة الصغيرين والكبيرين وبه قال الشافعي لأنه موذ عند المكالمة وتنقص به القيمة وقال أبو حنيفة إن ذلك عيب في الأمة دون العبد لأنها تفسد عليه فراشه بخلاف العبد وليس بصحيح فإن العبد قد يحتاج إلى أن يساره بحديث ويكالمه فيؤذيه ولو كان البخر في فرج المرأة كان له الرد للتأذي به وبه قال الشافعي والبخر الذي يعد عيبا هو الذي يكون من تغير المعدة دون ما يكون لقيح الأسنان فإن ذلك يزول بتنظيف الفم وأما السنان فإن كان مستحكما يخالف العادة فهو عيب في العبد والأمة أيضا لأنه موذ ينقص به القيمة المالية وأما الذي يكون لعارض من عرق أو حركة عنيفة أو اجتماع وسخ فإنه ليس بعيب وبه قال الشافعي. مسألة. من اشترى عبدا فوجده مخنثا أو ممكنا من نفسه ثبت له الخيار لأنه ينقص المالية ويثبت العار به على مالكه ولو وجده خنثى مشكلا أو غير مشكل كان له الرد لان فيه زيادة على المجرى الطبيعي وكان كالإصبع الزايدة وبه قال أكثر الشافعية وقال بعضهم إن كان يبول من فرج الرجال لم يرد وليس بصحيح ولو وجده غير مختون فإن كان صغيرا فلا خيار له لقضاء العادة وبه إن كان كبيرا فله الخيار لأنه يخالف عليه من ذلك وبه قال الشافعي وقال بعض أصحابه لا رد وأما الجارية فلو كانت غير مختونة لم يكن فيها خيار صغيرة كانت أو كبيرة لأنه سليم فيها ولان الختان فيها غير واجب بل سنة بخلاف الذكر نعم لو كان العبد الكبير مجلوبا (من بلاد الشرك؟) وعلم المشترى جلبه لم يكن له خيار للعادة. مسألة. لو اشترى أمة فخرجت مزوجة أو اشترى عبدا فبأن له زوجة لم يكن له خيار في الرد ولا الأرش لأنه ليس بعيب وله الخيار في إجازة النكاح وفسخه في طرف المرأة والرجل سواء كانا عبدين أو أحدهما وسواء كانا لمالك واحد أو لمالكين وحينئذ فلا وجه للرد لأنه إن رضي بالتزويج فلا بحث وإن لم يرض كان له الفسخ سواء حصل دخول أو لا وقال الشافعي يثبت له الخيار لما فيه من نقص القيمة لأنه ليس أن يطأ الأمة فينقص تصرفه فيها ويجب عليه نفقة الغلام أو على الغلام إن وجدها وهو ممنوع لان ذلك مبنى على انتفاء خيار فسخه للنكاح أما معه فلا وللشافعي قول آخر إنه لا خيار له أيضا ولو ظهرت معتدة فإن كان زمان العدة قصيرا جدا فلا خيار له لأنه لا يعد عيبا ولا ينقص المالية ولا الانتفاع به وإن كان طويلا احتمل ثبوت الخيار لتفويت منفعة البضع هذه المدة فكان كالمبيع لو ظهر مستأجرا ونفيه لان التزويج لا يعد عيبا فالعدة أولي ويحتمل إن يقال إن استعقب فسخ التزويج عدة كان التزويج عيبا وإلا فلا. مسألة. لو اشترى أمة فوجد بينها وبينه ما يوجب التحريم كالرضاع والنسب وكونها موطوءة أبيه أو ابنه لم يكن له الخيار وبه قال الشافعي لان ذلك لا ينقص قيمتها وإنما ذلك أمر يختص به ويخالف التزويج عند الشافعي لأنه يحرم به الاستمتاع على كل أحد فينتقص بذلك قيمتها والعدة والاحرام كالتزويج يثبت به الرد عند الشافعي لان التحريم فيه عام فتفلل الرغبات وقال بعض الشافعية لا فرق بين التحريم المؤبد والاحرام أو العدة ولو كانت صائمة لم يكن له خيار الرد وللشافعية وجه آخر ضعيف ولو وجدها رتقاء أو مفضاة أو قرناء أو مستحاضة فله الخيار لان ذلك عيب والاستحاضة مرض مسألة. لو وجد الجارية لا تحيض فإن كانت صغيرة أو آيسة فلا رد لقضاء العادة بذلك ولان مجرى الطبيعي على ذلك وإن كانت في سن من تحيض فله الرد لان ذلك لا يكون إلا للخروج عن المجرى الطبيعي وكذا لو تباعد حيضها وبه قال الشافعي لخروجه عن المجرى الطبيعي ولقول الصادق (ع) وقد سئل عن رجل اشترى جارية مدركة فلم تحض عنده حتى مضى لها ستة أشهر وليس بها حمل قال إن كان مثلها تحيض ولم يكن ذلك من كبر فهذا عيب ترد منه. مسألة. لو اشترى عبدا أو أمة فخرجا مرتدين ثبت له الرد لأنه يوجب الاتلاف فكان أعظم العيوب وبه قال الشافعي ولو خرجا كافرين أصليين فلا رد فيهما معا سواء كان ذلك الكفر نافعا من من الاستمتاع كالتمجس (والتوثن صح) أو لم يكن كالتهود والتنصر وبه قال الشافعي لان هذا نقص من جهة الدين فلا يعد عيبا كالفسق بما لا يوجب حدا ولأنه لا يؤثر في تقليل منافع العبد وتكثيرها فلا ينقص به المالية وقال أبو حنيفة له الرد فيهما لان الكفر عيب لقوله تعالى " ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم " وعدم الخيرية لا ينافي السلامة من العيوب ولبعض الشافعية قول آخر إنه لو وجد الجارية مجوسية أو وثنية كان له الرد لنقص المنافع إذ لا يمكن الاستمتاع بها وهو حسن قال هذا ولو وجد الأمة كتابية أو وجد العبد كافرا أي كفر كان فلا رد إن كان قريبا من بلاد الكفر بحيث لا تقل فيه الرغبات وإن كان في بلاد الاسلام حيث تقل الرغبات في الكافر وتنقص قيمته فله الرد والأول أقوى. تذنيب لو شرط إسلام العبد أو الأمة فبأن (كافرا صح) كان له الرد قطعا لنقصانه عما شرط ولو شرط كفره فخرج مسلما فالأقرب أن له الرد وهو أحد قولي الشافعي لان الراغب لبنى الكفر أكثر فإن المسلم والكافر معا يصح أن يملكا الكافر ولا يصح للكافر أن يملك المسلم فحينئذ يستفيد المشترى بهذا الشرط غرضا مقصودا عند العقلاء فكان له الفسخ بعدمه كغيره من الشروط والقول الاخر للشافعي إنه لا خيار له وهو مذهب أبي حنيفة لان المسلم أفضل من الكافر. مسألة الأقوى عندي أنه لا يشترط رؤية شعر الجارية بل يبنى على العادة في سواده وبياضه دون غيره فلو اشترى جارية ولم ير شعرها صح البيع لأنه غير مقصود بالذات فأشبه التابع في البيع فإن كانت في سن الكبر الذي يبيض الشعر فيه لو رآه أبيض أو أسود فلا خيار له وإن كانت في سن أقل فوجده أبيض كان له الخيار لأنه نقص في اللون وخروج عما يقتضيه المزاج الطبيعي أما لو اشتراها بعد إن شاهد شعرها فوجده جعدا ثم بعد ذلك صار سبطا وقد كان جعده بصنعة عملها فلا خيار وبه قال أبو حنيفة لأصالة لزوم القعد وكون هذا ليس عيبا وقال الشافعي لا يصح الشراء حتى ينظر إلى شعرها لان الشعر مقصود ويختلف الثمن باختلافه فإذا رآه جعدا ثم وجده سبطا ثبت له الخيار لأنه تدليس يختلف الثمن باختلافه فأشبه تسويد الشعر والفرق ظاهر قال أبو حنيفة إن هذا تدليس بما ليس بعيب نعم لو شرط كونها جعدة وكانت سبطة كان له الخيار تحقيقا لفائدة الشرط وكذا لو أسلم في جارية جعدة فدفع إليه سبطة لم يلزمه القبول لأنه خلاف ما شرطه في السلم. مسألة. إطلاق العقد في الأمة لا يقتضى البكارة ولا الثيوبة فلا يثبت الخيار بأحدهما مع الاطلاق وقال بعض الشافعية إلا أن تكون صغيرة وكان المعهود في مثلها البكارة ولا بأس به عندي لان الكبارة أمر مرغوب إليه وإنما يبذل المشترى المال بناء على بقائها على أصل الخلقة فكان له الرد قضاء للعادة ولو شرط البكارة فكانت ثيبا قال أصحابنا إذا اشتراها على أنها بكرا فكانت ثيبا لم يكن له الرد لما رواه سماعة قال سئله عن رجل باع جارية على أنها بكر فلم يجدها على ذلك قال لا يرد عليه ولا يجب عليه شئ إنه يكون يذهب في حال مرض أو أمر يصيبها والأقوى عندي أنه إذا شرط البكارة فظهر أنها كانت ثيبا قبل الاقباض يكون له الرد أو الأرش وهو نقص ما بينها بكرا وثيبا وإن تصرف لم يكن له الرد بل الأرش لأنه شرط سايغ يرغب فيه العقلاء فكان لازما فإذا فات وجب أن يثبت له الخيار كغيره ويحمل الرواية وفتوى الأصحاب على أنه اشتراها على ظاهر الحال من شهادة الحال بالبكارة وغلبة ظنه من غير شرط على أن الرواية لم يسنده الراوي وهو ساعة مع ضعفه إلى إمام وفي طريقها زرعة وهو

نام کتاب : تذكرة الفقهاء - ط القديمة نویسنده : العلامة الحلي جلد : 1 صفحه : 539

فرمت PDF

شناسنامه

فهرست