و لو أنکر المستحقّ دفع الضامن بسؤال قدّم إنکاره، (1)
______________________________
الحقّ بطریق لا یکون مشتملا علی محذور جائز.
ثمّ قال: فإن قیل هل یسوغ أن تشهد البیّنة بالإذن علی تقدیر حصوله مع سؤال الضمان و وقوعه مع العلم بأنّ طریق الاستحقاق إنّما هو الضمان بسؤال و قد امتنع بإنکاره؟ قلنا: لا محذور إذا کان مطابق الواقع، أمّا مع عدم المطابقة فهل تکفی شهادة البیّنة بالاستحقاق فی الجملة من غیر تقیید بواحد من الطریقین؟ الظاهر نعم حتّی لو طلب المضمون عنه التقیید بواحد منهما لم یلزم [1]، انتهی.
و أنت خبیر بأنّه إذا کان ضامنا فی نفس الأمر و متن الواقع یبعد تصویر الشروط الثلاثة و ما ذا عسی یجدی إنکار المضمون عنه الإذن فی رفع الاقتصاص منه باطنا بعد علم الضامن بالدین و الإذن فی الضمان و الأداء و شرط الرجوع؟ إن هو إلّا مدیون جاحد إلّا أن یفرض نسیانه، و لهذا جعل لمطالبته ما سمعته من الطریق. و أنت إذا حملت العبارة علی ما ذکرناه خلصت من هذه التکلّفات.
و ما ذکرناه قد نبّه علیه الشهید فی «حواشیه» علی قوله «و إلّا رجع بقوله» لأنّ المضمون له ظلمه فیرجع علی ماله الموجود فی ذمّة الأصیل اقتصاصا [2]، انتهی.
هذا و لا یجوز أن یجعل الضمیر فی قوله «إن أنکر الدین» راجعا إلی الأصیل لوجوه لا تخفی.
[فی ما لو أنکر المضمون له أخذ حقه عن الضامن]
قوله: (و لو أنکر المستحقّ دفع الضامن بسؤال قدّم إنکاره)
کما