و اشتراط الأداء من مال بعینه، فإن تلف بغیر تفریط الضامن ففی بطلان الضمان إشکال، و مع عدمه یتعلّق به تعلّق الدین بالرهن لا الأرش بالجانی فیرجع علی الضامن و علی الثانی یرجع علی المضمون عنه. (1)
______________________________
و جامع المقاصد [1] و المسالک [2] و مجمع البرهان [3] و المفاتیح [4] و الکفایة [5]» و ظاهر «السرائر» و کذا «مجمع البرهان» الإجماع علیه لما ذکر کأن یضمن الأصیل ضامنه أو ضامن ضامنه و إن تعدّد، فیسقط بذلک الضمان و یرجع الحقّ کما کان إذا کان الفرع مأذونا، أمّا لو کان الفرع متبرّعا ثمّ ضمنه الأصل بإذنه، فإنّه إذا أدّی الأصل رجع علی ضامنه الّذی تبرّع بالضمان عنه.
و المخالف الشیخ فی «المبسوط [6]» محتجّا باستلزامه صیرورة الفرع أصلا و الأصل فرعا و بعدم الفائدة. «و ردّ [7]» بأنّ الاختلاف بالأصلیة و الفرعیة لا یصلح للمانعیة، و الفائدة موجودة بأن یضمن الحالّ مؤجّلا و بالعکس، و بأنّه لو وجد المضمون له الأصیل الّذی صار ضامنا معسرا فإنّ له الفسخ و الرجوع إلی الضامن السابق. و قد عرفت الحال فیما إذا ضمن الفرع متبرّعا.
[فی صحّة اشتراط الأداء من مال بعینه]
قوله: (و اشتراط الأداء من مال بعینه، فإن تلف بغیر تفریط