ولم يمكن أخذ
الألف إلاّ بنقله إلى مكان آخر وفتحه ـ فهل يجوز هذا التصرّف في الزائد أم لا؟
الظاهر : نعم ،
لأدلّة نفي الضرر المعارضة مع أدلّة النهي عن تصرّف مال الغير ، ولأنّه لو لم يجز
التصرّف في الزائد لما جاز التصرّف في قدر الحقّ حينئذ أيضا ، لأنّ سبب الحرام
حرام ، مع أنّه جائز لإطلاق الآيتين ، وبعض العمومات المتقدّمة.
ومن ذلك ظهر جواز
التصرّف في الزائد من غير الجنس أيضا ، ويكون الزائد في الصورتين أمانة في يده ،
ولا ضمان عليه لو تلفت بدون تقصيره وتفريطه ـ كما صرّح به في التحرير [١] ـ إذا لم يمكن
الأخذ بدون الزيادة ، للأصل.
ولو أخذ الجنس
الذي لم يكن بيده وتلف كان من ماله ، لأنّه إن أخذه بقصد التقاصّ صار ماله ، وإن
أخذه متردّدا بين التقاصّ وعدمه كان تصرّفا غير جائز ، فيضمن.
ولو كان المأخوذ
من غير الجنس ، فظاهر الكفاية الإجماع على تخييره بين أخذه بالقيمة وبين بيعه وقبض
ثمنه لحقّه ، وحيث قال : ويتخيّر عند الأصحاب [٢].
وظاهر الدروس
الخلاف فيه ، حيث قال : والأقرب تخيّره بين تملّكه بالبيع وبالقيمة [٣].
وكيف كان ،
فالظاهر التخيير ، لتجويز الاعتداء ، وأخذ الحقّ منه