بما زاد على الخمس في الصورة الأولى أو لا؟ وجهان ، أحوطهما الأول ، وأقواهما الثاني [١].

( مسألة ٣٥ ) : لو كان الحرام المجهول مالكه معيناً ، فخلطه بالحلال ليحلله بالتخميس خوفاً من احتمال زيادته على الخمس ، فهل يجزيه إخراج الخمس أو يبقى على حكم مجهول المالك؟ وجهان والأقوى الثاني ، لأنه كمعلوم المالك [٢] ، حيث أن مالكه الفقراء قبل التخليط.

______________________________________________________

ذلك مشروطاً ببقاء الجهل بالزيادة ، فإنه خلاف إطلاقها. وقد عرفت أنه حكم واقعي ثانوي نشأ من الجهل بالحال ، يقوم مقام الواقع في الوفاء بمصلحته والاجزاء عنه ـ كما هو ظاهر الأدلة ـ فلا مصحح للاسترداد.

[١] كما قواه شيخنا الأعظم (ره). لما سبق في الصورة الثانية. وفي الجواهر : عن البيان احتمال استدراك الصدقة في الجميع بالاسترجاع فان لم يمكن أجزأ وتصدق بالزائد. وعن الكشف : احتمال الاجتزاء بالسابق ثمَّ قال في الجواهر : « وهما معاً كما ترى ، أولهما مبني على حرمة الصدقة على بني هاشم. كما أن ثانيهما مستلزم لحلية معلوم الحرمة .. ». وفيه : أنه لا مانع من ذلك بعد دلالة النصوص عليه.

[٢] كما ذكره شيخنا الأعظم (ره) في رسالته ، معللا له بما ذكر ، راداً به على الجواهر وشيخه في كشفه ، حيث جزم ثانيهما بالأول ومال إليه أولهما. ثمَّ احتمل قوياً تكليف مثله بإخراج ما يقطع معه بالبراءة ، إلزاماً له بأشق الأحوال. ولظهور الأدلة في غيره. لكن لا يبعد دعوى إطلاق النصوص بنحو يشمل الفرض ، لأن الغالب في الاختلاط كونه بعد التميز. والتميز كما يكون مع العلم بالمالك يكون مع الجهل ، فتخصيص النصوص بغير‌