( مسألة ٣٢ ) : الأمر في إخراج هذا الخمس إلى المالك كما في سائر أقسام الخمس ، فيجوز له الإخراج والتعيين من غير توقف على إذن الحاكم [١]. كما يجوز دفعه من مال آخر وإن كان الحق في العين.

( مسألة ٣٣ ) : لو تبين المالك بعد إخراج الخمس فالأقوى ضمانه [٢] ،

______________________________________________________

والاختلاف بينهما في القيمة لا يوجب التردد بين الأقل والأكثر ، لأن الذمة مشغولة بالمثل ، فمع تردده يكون الاشتغال مردداً بين المتباينين. ولأجل ذلك يتوجه الاحتياط. إلا أن يبنى على قاعدة العدل والانصاف المقتضية للتوزيع فيوزع هنا أيضاً ، فيعطى في المثال نصف منّ حنطة ونصف منّ شعيراً.

بل البناء عليها هنا أولى من صورة تردد المالك ـ التي هي مورد نصوص القاعدة ـ إذ لا ضياع فيها على صاحب الحق كما كان فيها الضياع عليه مع تردده بين المحصور ، إذ هنا يعطى مناً تاماً ، غاية الأمر أنه من جنسين ، وهناك يعطى بعضه ويحرم من بعضه. ولا سيما مع اعتضادها بما ورد في ميراث الخنثى. لكن عرفت الاشكال فيه ، فضلا عن المقام. كما عرفت الإشكال في وجوب الاحتياط ، لأنه ضرر منفي ، فلا يبعد الرجوع إلى القرعة ، حسبما عرفت.

[١] كما في غيره من الموارد على ما يأتي إن شاء الله تعالى ، لعدم الفرق بين أدلته فيها. وكذا الحال في جواز الدفع من مال آخر.

[٢] كما عن البيان والروضة. لليد والإتلاف. والاذن في إخراج الخمس لا تدل على رفع الضمان ، وإنما تقتضي رفع الإثم بالتصرف. ويؤيده : ما ورد في ضمان المتصدق باللقطة إذا لم يرض صاحبها بالأجر [١]. وفيه :

[١] الوسائل باب : ٢ من أبواب اللقطة حديث : ٢‌