وكذا الحال في
التعيين ، فإنه لا بد فيه من النية كالأداء إجماعاً ، على ما حكاه غير واحد ، منهم
المحقق والعلامة في المعتبر والمنتهى على ما حكي. فلا يتعبد عنه في التعيين ، كما
لا يتعبد عنه في الأداء.
[١] لقاعدة الضمان
بالإتلاف ، وحينئذ فتؤخذ منه قهراً. لكن المحكي عن تصريح الشيخين ، والفاضلين ،
والشهيدين ، وغيرهم : عدم الضمان ، بل عن جماعة : نسبته إلى المشهور. ودليله غير
ظاهر. نعم استدل له : بأن الكافر لا يتمكن من الأداء ، والتمكن منه شرط في الضمان.
وفيه : أنى لكافر يتمكن من الأداء ، وإنما الذي لا يتمكن منه الأداء الصحيح المقرب
، وهو ليس بشرط للضمان ، كما يظهر من ملاحظة النصوص المتقدمة. مع أنه تمكن دعوى
تمكنه من الأداء الصحيح بالإسلام قبل وقت التعلق. إلا أن يشكل الأخير : بأن التمكن
المستند الى ما قبل التعلق لا يجدي في الضمان. ويشكل ما قبله : بأن عدم شمول نصوص
نفي الضمان عند عدم التمكن لمثله لا يقتضي الضمان ، إلا بناء على عموم : « على
اليد .. » للفرض.
فالعمدة : أن
التمكن من الأداء شرط للضمان بالتلف لا بالإتلاف الذي هو محل الكلام ، فان الضمان
به ليس مشروطاً بالتمكن من الأداء ، كما لا يخفى. وقد أطال شيخنا الأعظم (ره) في
تقريب عدم الضمان بما لم يتحصل لنا المراد منه. مع أنه في آخر كلامه قال : « ويبقى
الكلام في دليل ما ذكروه : من اشتراط الإسلام في الضمان ، وليس بواضح ، كما اعترف
به غير واحد ».
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 9 صفحه : 49