غير ذي الخيار في
العين أو لا يجوز؟ قولان ، مبنيان على أن الخيار حق قائم بالعين أو بالعقد ، فعلى
الأول لا يجوز التصرف في العين ، لأنها موضوع حق الغير ، فالتصرف فيها تصرف في
الحق. وعلى الثاني يجوز لقاعدة السلطنة من غير مزاحم. وحينئذ نقول : لأجل أن
المصنف يرى ما هو المشهور ، وأن الخيار حق قائم بالعقد لا غير ، أفتى بأن ابتداء
الحول من حين العقد لاجتماع الشرائط حينئذ. ولازم قول الشيخ : أن ابتداء الحول حين
انقضاء زمان الخيار. كما أنه أيضاً لازم القول بمنع التصرف زمان الخيار.
هذا وما اختاره
المصنف في المسألتين هو الأظهر ، كما تعرضنا له في حاشية المكاسب. نعم لا يبعد أن
يكون الخيار المشروط برد الثمن مجعولا ـ بحسب ارتكاز المتعاملين في العين ـ بنحو
تعدد المطلوب ، فلا يجوز التصرف في العين حينه ، ولو اتفق عصياناً أو غيره أو تلفت
لم يسقط الخيار ، بل يفسخ صاحبه ويرجع بالقيمة. وتحقيق ذلك موكول الى محله.
[١] بلا إشكال.
ويأتي الاستدلال له في المسألة الثالثة من فصل زكاة الأنعام.
[٢] بلا خلاف ،
كما عن الكفاية والحدائق. وفي الجواهر : نفي الاشكال فيه. نعم قد يظهر من محكي وقف
التذكرة ـ حيث جعل وجوب الزكاة ثمرة الخلاف في كون الوقف ملكاً للواقف أو الموقوف
عليهم ـ الخلاف. ولكنه غير ظاهر ، لعدم التمكن من التصرف ، فإنه مناف لصحة الوقف ،
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 9 صفحه : 27