نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 14 صفحه : 406
وعن ابن إدريس :
أنه لا يبطل [١] ببطلان الشرط المذكور. ولا يخلو قوله عن قوة ، إذ لا فرق بينه
وبين سائر الشروط الفاسدة فيه ، مع أن المشهور على عدم كونها مفسدة للعقد. ودعوى :
كون هذا الشرط [٢] منافياً لمقتضى العقد ، بخلاف سائر الشروط الفاسدة التي لا
يقولون بكونها مفسدة. كما ترى [٣].
[١] قال فيما حكى
عنه : « لا دليل على بطلان العقد من كتاب ، ولا سنة ، ولا إجماع ، بل الإجماع على
الصحة ، لأنه لم يذهب الى البطلان أحد من أصحابنا ، وإنما هو من تخريج المخالفين
وفروعهم. اختاره الشيخ على عادته في الكتاب ».
[٢] هذه الدعوى
ذكرها في الجواهر ، وجعلها الوجه في بطلان العقد ببطلان الشرط في المقام ، وإن
قلنا بأن فساد الشرط بالمخالفة للكتاب والسنة لا يبطل النكاح. ووجه منافاة الشرط
لمقتضى العقد : أن مقتضى العقد اللزوم ، فالخيار مناف له.
[٣] لأن بطلان
العقد بالشرط المنافي إنما يكون في الشرط المنافي لمفهوم العقد كما في : « بعتك
بلا ثمن » أو « أجرتك بلا أجرة » ، أو المنافي لمقتضاه وكان الاقتضاء عرفياً ،
لأنه حينئذ يمتنع القصد الى مضمون العقد ومضمون الشرط ، لأنه من القصد الى
المتنافيين. إما إذا كان الاقتضاء شرعياً محضاً ـ كما في المقام ـ فلا مانع من
القصد الى المضمونين معاً ، إما لعدم الالتفات الى مقتضى العقد شرعاً ، أو مع
الالتفات اليه وقصد خلافه تشريعاً. ودعوى : كون اللزوم من ذاتيات النكاح ، لا من
أحكامه الشرعية ، ولا من حقوق المتعاقدين. كما ترى ، مما لا يساعدها عرف ، ولا شرع
، فان ثبوت الخيار لأحد الزوجين في العيوب إذا كانت في الآخر
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 14 صفحه : 406