نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 14 صفحه : 395
مع الإشارة ، أخذ
بما هو المقصود [١] ، وألغي ما وقع غلطاً ، مثلاً لو قال : « زوجتك الكبرى من
بناتي فاطمة » وتبين أن اسمها خديجة ، صح العقد على خديجة التي هي الكبرى. ولو قال
: « زوجتك فاطمة وهي الكبرى » فتبين أنها صغرى ، صح على فاطمة ، لأنها المقصود ،
ووصفها بأنها كبرى وقع غلطاً ، فيلغى. وكذا لو قال : « زوجتك هذه وهي فاطمة » أو «
وهي الكبرى » فتبين أن اسمها خديجة ، أو أنها صغرى فان المقصود تزويج المشار إليها
وتسميتها بفاطمة ، أو وصفها بأنها الكبرى وقع غلطاً ، فيلغى.
أراد أصالة عدم
ترتب الأثر. لكن أصالة الإطلاق حاكمة عليها.
[١] قال في التذكرة
: « لو قال له : زوجتك بنتي فلانة ، وسماها بغير اسمها ، ولا بنت له سوى واحدة ،
فالأقوى الصحة. وهو أصح وجهي الشافعية. لأن البنتية صفة لازمة ، فيتعين ، ويلقى
الاسم المذكور بعده. والثاني : لا يصح النكاح لأنه ليس له بنت بذلك الاسم. ولو قال
: زوجتك هذه فاطمة ، وأشار إليها ، وكان اسمها زينب ، فالوجهان للشافعية ». ونحوه
في الجواهر.
ومنشأ الاشكال :
هو أن القيد أخذ على نحو تعدد المطلوب. أو وحدته ، فعلى الأول : يصح. وعلى الثاني
: يبطل. ولا ينبغي التأمل في أن المرتكزات العرفية تقتضي الأول. ولذا بنوا مع تخلف
الشرط على صحة العقد ، وخيار الاشتراط ، فلو قال : « بعتك هذا العبد الكاتب ». فتبين
أنه غير كاتب ، صح العقد ، وكان له الخيار. نعم إذا كان القيد مقوماً للموضوع
عرفاً وذاتياً من ذاتياته بطل العقد بفقده ، كما لو قال
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 14 صفحه : 395