السادسة : إذا تبين كون رأس المال لغير المضارب ـ سواء كان غاصباً أو جاهلا بكونه ليس له ـ فان تلف في يد العامل أو حصل خسران [١] فلمالكه الرجوع على كل منهما [٢] ، فان رجع على المضارب لم يرجع على العامل [٣] وإن رجع على العامل رجع إذا كان جاهلا على المضارب وإن‌

______________________________________________________

كما إذا آجر أملاكه بأقل من أجرة المثل ، إذ المنافع غير موجودة ، وإنما يستوفيها الأجير في ظرف حصولها. وكذا لو ساقى الفلاح بأكثر من الحصة المتعارفة أو زارع الفلاح بأكثر من الحصة المتعارفة ، فإن ذلك كله إضرار عرفاً بمال الوارث. ومنه يظهر ضعف ما في القواعد ، قال رحمه‌الله : « ولو شرط المريض ما يزيد عن أجرة المثل لم يحسب الزائد من الثلث ، إذ المقيد بالثلث التفويت ، وليس حاصلا هنا ، لانتفاء الربح حينئذ. وهل المساقاة كذلك؟ إشكال ينشأ من كون النخلة مثمرة بنفسها فهي كالحاصل » ، ونحوه ما في غيرها ، بل قيل : إنه لا خلاف فيه. اللهم إلا أن يدعى قصور الأدلة عن شمول مثل ذلك. فلاحظ.

[١] لا يمكن فرض الخسران إلا في ظرف صحة المعاملة بالأقل ، والصحة حينئذ لا تكون إلا بإجازة المالك ، وحينئذ لا وجه لرجوع المالك على أحد فيه ، لأنه بفعله. ولو وقعت معاملتان في إحداهما ربح وفي الأخرى خسران فأجاز الأولى دون الثانية كان له الربح ولم يكن عليه خسران.

[٢] لعموم : « على اليد .. » المقتضي للرجوع على كل منهما. والظاهر أنه لا خلاف فيه.

[٣] يعني : إذا رجع المالك على المضارب لم يرجع المضارب على العامل ، ونحوه ما في التذكرة ، معللا له بأنه أخذه من المضارب على وجه الامانة انتهى. وكلامه هذا يخالف ما ذكره في كتاب الغصب من‌