وهو مذهب المخالف
، وغير معمول به ، ولا معول عليه عندنا. وحمل في الوافي وغيره على أنه يكون المال
قرضاً. وهو ـ مع أنه خلاف الظاهر منه ـ مخالف للقواعد.
والمتحصل : أن
المنع من شرط الضمان وتدارك الخسارة لا يقتضيه ما دل على عدم ضمان الأمين ، لأنه
حكم غير اقتضائي ، فشرط خلافه لا يكون مخالفاً للكتاب. ولا رواية إسحاق ونحوها مما
ورد في خصوص المضاربة ، لما ذكر أيضاً. ولا إطلاق صحيح الحلبي لأن منصرفه خصوص جعل
الشارع ، فلا يشمل جعل العاقد ، ولا قوله
(ع) : « من ضمن تاجراً فليس له إلا رأس ماله
وليس له من الربح شيء » لأنه يدل على صحة الشرط لا بطلانه. فالعمل بإطلاق ما دل على صحة الشروط محكم.
[١] نص على ذلك في
الشرائع والقواعد وغيرهما ، وفي المسالك : « لا خلاف عندنا في جواز هذه الشروط
ولزومها وإن ضاقت بسبب هذه التجارة ». ثمَّ إن عدم الجواز ( تارة ) : يكون
تكليفياً ، بأن تصرف تصرفاً عينياً ممنوعاً منه من المالك. ودليله ما دل على عدم
جواز التصرف في مال أحد إلا بإذنه ، مثل التوقيع المشهور [١] ، ونحوه ( وتارة )
:
ـ حدثنا أبي حدثنا
مسلم بن خالد الزنجي حدثنا هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة ( رض ) ان رجلا
ابتاع.علاماً فأقام عنده ما شاء الله أن يقيم ثمَّ وجد به عيباً فخاصمه إلى النبي (ص)
فرده عليه فقال الرجل : يا رسول الله قد استغل غلامي فقال رسول الله (ص) : الخراج
بالضمان ) ومورد الأخير الضمان العقدي الراجع الى التملك بالثمن لا الضمان الشرعي
المتقوم بكون الشيء في عهدة الضامن وعليه دركه ، كضمان اليد. وقد حكي عن أكثر
فقهائهم تخصيص القاعدة بالضمان العقدي ، وتعميمها الى الضمان الشرعي مختص
بالحنيفية. لكن المحكي عنهم انهم استدلوا عليها بوجه اعتباري لا بالحديث. فراجع ..
[١] الوسائل باب :
٣ من أبواب الأنفال وما يختص بالإمام من كتاب الخمس حديث : ٦.
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 12 صفحه : 278