اللهم إلا أن يقال
الاستثناء في روايتي الحلبي والكناني يقتضي عدم الضمان حتى بملاحظة العناوين
الثانوية ، فيدل على عدم تحمل الخسارة مطلقاً في غير المستثنى حتى مع الشرط ، فيدل
على عدم صحة شرط الضمان وتدارك الخسارة تعبداً ، لا من جهة كونه مخالفاً لمقتضى
العقد شرعاً. اللهم إلا أن يكون منصرف النصوص الجعل الشرعي ، لا جعل المالك ، كما
هو مورد الكلام ، وهو غير بعيد جمعاً بين النصوص المذكورة وعموم نفوذ الشروط
وحينئذ لا مانع من اشتراط تدارك الخسارة كلا أو بعضاً.
هذا وفي حسن الكاهلي عن أبي الحسن موسى (ع) :
« في رجل دفع إلى رجل مالاً مضاربة ، فجعل له
شيئاً من الربح مسمى ، فابتاع المضارب متاعاً فوضع فيه. قال (ع) : على المضارب من
الوضيعة بقدر ما جعل له من الربح » [١] : لكنه متروك
الظاهر. وفي صحيح محمد ابن
قيس عن أبي جعفر (ع) في حديث إن علياً (ع) قال : «
من ضمن تاجراً فليس له إلا رأس ماله ( المال. خ ل ) وليس له من الربح شيء » [٢] ،
وفي بعض طرقه : « من ضمن مضاربة ». وظاهره أن شرط الضمان صحيح لكنه مانع من استحقاق الربح للمالك ، فيكون من قبيل
ما أرسل عن النبي صلىاللهعليهوآلهوسلم : «
الخراج بالضمان » [٣]
[٣] هكذا روي في
كتب أصحابنا وقد أمر سيدنا المؤلف ـ قدسسره ـ بالفحص عن سند الحديث ومتنه في كتب الجمهور ، لأنه من
رواياتهم وقد ظهر أنه مروي في صحيح الترمذي في ( ج ٥ صفحة ٢٨٥ ) هكذا : ( حدثنا
محمد بن المثنى حدثنا عثمان بن عمر وأبو عامر العقدي عن ابن أبي ذئب عن مخلد ابن
خفاف عن عروة عن عائشة : ان رسول الله (ص) قضى أن الخراج بالضمان ) ونحوه في (
الجزء ٥ صفحة ٢٨٦ ) بسند آخر. ورواه في سنن أبي داود ( الجزء ٢ صفحة ٢٥٥ ) هكذا :
( حدثنا إبراهيم بن مروان ـ
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 12 صفحه : 277