التحرير فلم يعلم
منه الوجه في عدم وجوب الوفاء به ، ومن القريب أن يكون هو الوجه فيما ذكره الشيخ ،
وإلا فقد ذكر جملة من الشروط في عقد المضاربة وغيره وصححها ولم يتعرض فيها لما ذكر
، فلو كان الشرط في العقد الجائز لا يجب الوفاء به وإن لم يفسخ العقد لم يكن وجه
للبناء على صحة الشروط الأخرى المذكورة في كتابي الشركة والمضاربة وغيرهما.
وبالجملة : فكلمات الأصحاب خالية عن التعرض لهذه القاعدة ، ويظهر منهم عدم البناء
عليها ، ولزوم العمل بالشروط وإن كانت في عقد جائز ، والعبارات السابقة لا بد من
حملها على غير هذا المعنى ، وإلا لم يكن وجه لبنائهم على صحة جملة من الشروط
المذكورة في العقود الجائزة ، وتمسكهم على صحتها بلزوم الوفاء بالعقود والشروط.
فلاحظ ما تقدم عن القواعد من قوله في كتاب القراض : « وهو عقد قابل .. » ، وما
تقدم في شرحه من جامع المقاصد.
وكيف كان فالذي
يمكن أن يكون وجهاً لهذه القاعدة أمور. ( الأول ) الأولوية المشار إليها في عبارتي
الرياض والجواهر. وفيه : أنها لا تخلو من خفاء ، فلا تصلح للإثبات. ( الثاني ) :
أن دليل الجواز يدل على جواز العقد بتوابعه والشرط من توابعه. وقد يظهر ذلك من
عبارة المسالك الآتية. وفيه : أنه غير ظاهر ، فان دليل الجواز هو الإجماع ،
والمتيقن منه يختص بالعقد ولا يشمل توابعه. ( الثالث ) : أنه لو لزم الالتزام
بالشرط مع عدم الالتزام بالعقد للزم الالتزام به ولو مع فسخ العقد ، ولا قائل به. وفيه
: أن دليل لزوم الشرط يختص بما كان في العقد ، فاذا فسخ العقد ارتفع الشرط الذي هو
موضوع اللزوم. ( الرابع ) : أن جواز الشرط مقتضى الأصل كما أشار إلى ذلك في
الجواهر في عبارته المتقدمة ، وفيه : أن وجوب الوفاء بالعقد أو الشرط لا يراد منه
الوجوب التكليفي ، بل
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 12 صفحه : 268