العين إذا كانت في يد الغاصب فجعله رهناً عنده أنها تبقى على الضمان والأقوى ما ذكرنا في المقامين ، لما ذكرنا [١].

( مسألة ٢ ) : المضاربة جائزة من الطرفين [٢] يجوز لكل منهما فسخها ، سواء كان قبل الشروع في العمل أو بعده قبل حصول الربح أو بعده ، نض المال أو كان به عروض ، مطلقاً كانت أو مع اشتراط الأجل [٣] وإن كان قبل انقضائه. نعم لو اشترط فيها عدم الفسخ إلى زمان كذا يمكن أن يقال بعدم جواز فسخها قبله ، بل هو الأقوى ، لوجوب الوفاء بالشرط. ولكن عن المشهور بطلان الشرط المذكور [٤] ،

______________________________________________________

دفعه وفاء عما في ذمته ، فان هذا الأداء لما كان بإذنه كان تحت سلطانه.

[١] قد عرفت أنه لا يتم إلا بناء على اعتبار القبض في صحة الرهن وفي صحة المضاربة.

[٢] بلا خلاف ، كما في المسالك ، وفي الجواهر : « الإجماع بقسميه عليه ، وهو الحجة في الخروج عن قاعدة اللزوم ».

[٣] فإنه يصح الفسخ قبل الأجل بلا خلاف أجده فيه ، للأصل وغيره. كذا في الجواهر. وكون الأصل مقتضياً للجواز حينئذ غير ظاهر سواء كان الأصل العملي ، إذ الأصل عدم ترتب الأثر على الفسخ ، أم عموم ما دل على الجواز ، لما تقدم من عدم العموم اللفظي ، والدليل منحصر بالإجماع ، والاقتصار على المتيقن في المخصص اللبي لازم ، ويتعين الرجوع إلى عموم اللزوم. فالدليل حينئذ عموم الإجماع على الجواز ، لا الأصل.

[٤] قال في الشرائع بعد ما ذكر : أن عقد المضاربة جائز من‌