[الخامسة: لو خالعها و شرط (1) الرجعة لم يصحّ]

الخامسة: لو خالعها و شرط (1) الرجعة لم يصحّ. و كذا لو طلّق بعوض.

[السادسة: المختلعة لا يلحقها طلاق بعد الخلع]

السادسة: المختلعة لا يلحقها (2) طلاق بعد الخلع، لأن الثاني مشروط بالرجعة. نعم، لو رجعت في الفدية فرجع جاز استئناف الطلاق.

قوله: «لو خالعها و شرط .. إلخ».

(1) لأن ذلك شرط مناف لمقتضى العقد و للمشروع، فإن من حكم الخلع و الطلاق بعوض أن يكون بائنا، فاشتراط الرجعة فيه ينافي موضوعه الشرعي، فلا يكون اشتراطه سائغا، فيبطل و يترتّب عليه بطلان الخلع. و أما الطلاق فينبغي أن يقع رجعيّا إن خلا من موجبات البينونة، و إلّا اتّجه بطلانه أيضا. و كذا لو اتبع الخلع بالطلاق.

و خالف في ذلك بعض الشافعيّة [1]، فأبطل الشرط و حكم بالبينونة بمهر المثل، لأن الشرط جزء من العوض، فيفسد العوض، و تحصل البينونة بمهر المثل.

و لهم قول [2] آخر بعدم الصحّة و وقوع الطلاق رجعيّا، كما أشرنا إليه.

قوله: «المختلعة لا يلحقها .. إلخ».

(2) عدم صحّة طلاق المختلعة على أصولنا واضح، لأن شرطه أن يقع بالزوجة و هي بعد الخلع بائنة، سواء جعلناه طلاقا أم فسخا. نعم، لو رجعت في البذل فرجع في الخلع أو الطلاق فلا شبهة في جواز طلاقها حينئذ، لأنها صارت زوجة.

و نبّه بأصل الحكم على خلاف [1] بعض العامّة حيث جوّز طلاق

[1] في هامش «ط، و»: «المخالف في ذلك أبو حنيفة، لكنّه شرط أن يخالعها بصريح الطلاق دون الكنايات، و إن صحّ الطلاق بالكناية في غيرها، بخطّه (قدس سرّه)». لاحظ الإشراف على مذاهب العلماء 4: 219، الحاوي الكبير 10: 16، حلية العلماء 6: 554، شرح السنة للبغوي 9: 197.

[1] الحاوي الكبير 10: 14، الوجيز 2: 44، روضة الطالبين 5: 699- 700، كفاية الأخيار 2: 51.

[2] الحاوي الكبير 10: 14، الوجيز 2: 44، روضة الطالبين 5: 699- 700، كفاية الأخيار 2: 51.