..........

مشغولة به غير متفرّغة للحضانة. و لأنه نوع ولاية و احتكام [1] بالحفظ و التربية، و الرقيق لا ولاية له و إن أذن السيّد.

ثمَّ ينظر إن كان الولد حرّا فحضانته لمن له الحضانة بعد الام من الأب أو غيره. و إن كان رقيقا فحضانته على السيّد. و لو كانت الأم حرّة و الولد رقيقا، كما لو سبي الطفل و أسلمت الأم أو قبلت الذمّة، فكذلك حضانته للسيّد. و المدبّرة و المكاتبة و أم الولد و المعتق بعضها كالقنّة.

و لو كان نصف الولد حرّا و نصفه رقيقا فنصف حضانته للسيّد و نصفه للأم أو من يلي حضانة الحرّ من الأقارب، فإن اتّفقا على المهاياة أو على استيجار من يحضنه أو رضي أحدهما بالآخر فذاك، و إن تمانعا لم يضيّع و استأجر الحاكم من يحضنه، و أوجب المؤنة على السيّد و من يقتضي الحال الإيجاب عليه. و ليس هذا كتزاحم المتعدّدين في درجة واحدة على الحضانة كما سيأتي [2]، لأنه لا استحقاق هنا لكلّ واحد في مجموع الحضانة، بخلاف ما يأتي، فلا تتوجّه القرعة هنا.

و ثالثها: أن تكون عاقلة. فالمجنونة لا حضانة لها، لأن المجنون لا يتأتّى منه الحفظ و التعهّد، بل هو في نفسه محتاج إلى من يحضنه. و لا فرق بين أن يكون الجنون مطبقا أو منقطعا، إلا إذا وقع نادرا و لا تطول مدّته، فلا يبطل الحقّ، بل هو كمرض يطرأ و يزول. و في إلحاق المرض المزمن الذي لا يرجى زواله كالسلّ و الفالج بحيث يشغله الألم عن كفالته و تدبير أمره به وجهان، من اشتراكهما في المعنى المانع من مباشرة الحفظ، و أصالة عدم سقوط الولاية، مع إمكان تحصيلها بالاستنابة، و به يفرّق بينه و بين الجنون. و لم يعتبر المصنف شرط العقل، و لا بدّ منه.

[1] في «ش»: و احكام.

[2] في ص: 435.