و كذا لو اختلفا في المدّة (1)

قوله: «و كذا لو اختلفا في المدّة».

(1) أي: اختلف الزّوجان في مدّة الحمل من حين الوطء مع اتّفاقهما عليه، فادّعى ولادته لدون ستّة أشهر أو لأزيد من أقصى الحمل، و ادّعت ولادته لدون الأقصى على وجه يلحق به، فإنه لا يلتفت إلى قوله، و يلزمه الإقرار به، و لم ينتف عنه إلا باللعان كما يقتضيه تشبيه حكم هذه المسألة بالسابقة تغليبا لجانب الفراش، و لأصالة عدم زيادة المدّة في الثاني، فمعها فيه الأصل و الظّاهر.

أما الأول فيشكل تقديم قولها فيه، لأن الأصل عدم مضيّ المدّة المتنازع فيها. و لأن مئال هذه الدّعوى إلى دعوى الدّخول، فإنه إذا قال: لم تمض ستّة أشهر من حين الوطء فمعناه أنه لم يطأ قبل هذه المدّة و إنما وطئ في أثنائها، و كما أن قوله مقدّم في عدم الدّخول لأصالة عدمه فكذا هنا لأصالة عدم تقدّمه، لاشتراكهما في تعليل الأصل و إن افترقا في أصل وقوع الفعل و عدمه، فإن تقديم قوله في عدم الوطء ليس من حيث كونه وطيا بل من جهة موافقته للأصل، و هو مشترك بين الأمرين.

و لو نظر في تقديم قولها هنا إلى أنهما مع الاجتماع و الخلوة يكون الظاهر الدخول، فيكون من باب ترجيح الظّاهر على الأصل- كما قيل به في مواضع منها وجوب المهر مع الخلوة- لكان ذلك مشتركا بين المسألتين، لأنه مع إنكار أصل الدخول مع الاجتماع يكون مدّعيا خلاف الظّاهر، فالحكم بتقديم قولها في هذه الصّورة مشكل. و لو خصّ الحكم بالصّورة الأولى كان حسنا.