و لو تزوّج بنت الأخ (1) أو بنت الأخت على العمّة أو الخالة من غير إذنهما كان العقد باطلا. و قيل: كان للعمّة و الخالة الخيار في إجازة العقد و فسخه، أو فسخ عقدهما بغير طلاق، و الاعتزال. و الأوّل أصحّ.

قوله: «و لو تزوّج بنت الأخ. إلخ».

(1) إذا تزوّج العمّة أو الخالة أوّلا، ثمَّ عقد على بنت الأخ أو الأخت، فإن كان بإذن الأوليين فلا بحث. و إن كان بغير إذنهما ففيه أقوال:

أحدها: بطلان عقد الداخلة من غير أن يتأثّر عقد الاولى. و هذا هو الذي اختاره المصنف. أمّا بقاء عقدها على حاله في اللزوم فلانعقاده لازما فيستصحب، إذ لم يقع بعده ما يوجب تأثّره، و إنّما المنهيّ عنه هو الطاري، فيكون البحث فيه.

و أمّا بطلان عقد الداخلة فللنهي عنه في الأخبار السابقة المقتضي للفساد.

و للتصريح به في رواية عليّ بن جعفر عن أخيه موسى (عليه السلام) حيث قال:

«فمن فعل فنكاحه باطل» [1] و لأنّ رضا العمّة و الخالة شرط في صحّة العقد، لأنّ قوله (عليه السلام): «لا تزوّج ابنة الأخت على خالتها إلّا بإذنها» [2] يقتضي النهي إلّا مع مصاحبته للإذن أو التصاقه به، فيجب حصوله وقت التزويج.

و فيه نظر، لأنّ النهي لا يدلّ على الفساد في المعاملات، كما حقّق في الأصول. و الخبر المصرّح بالبطلان فيه أولا: منع صحّة السند، لأنّ في طريقه بنان بن محمد، و حاله مجهول، و دعوى صحّته غير مسلّمة. و مع تسليمه يمكن حمله على البطلان مع كراهتهما لذلك، جمعا بين الأدلّة. و نمنع شرطيّة الرضا في صحّة العقد، و الأخبار لا تدلّ عليه، لما عرفت من أن النهي لا يدلّ على الفساد. و دلالتها على اعتبار مصاحبته للإذن في وقوعه لازما أو غير منهيّ عنه، لا مطلقا.

[1] تقدمت في ص: 291، هامش (1).

[2] تقدمت في ص: 290، هامش (4).