و لو كان له في يد غاصب مال، فقارضه عليه صحّ، و لم يبطل الضمان، فإذا اشترى به، و دفع المال إلى البائع، برئ، لأنّه قضى دينه بإذنه. (1)

قادرا فتجدّد العجز وجب عليه ردّ الزائد عن مقدوره، لوجوب حفظه و هو عاجز عنه، و إمكان التخلّص منه بالفسخ، فلو لم يفسخ ضمن و بقي العقد كما مرّ.

قوله: «و لو كان له في يد غاصب- إلى قوله- لأنّه قضى دينه بإذنه».

(1) قد تقدّم البحث في نظيره هذه المسألة في باب الرهن [1]، و أنّ وجه بقاء الضمان أنّه كان حاصلا قبل و لم يحصل ما يزيله، لأنّ عقد القراض لا يلزمه عدم الضمان، فإنّه قد يجامعه بأن يتعدّى، فلا ينافيه، و لقوله (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم): «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي». [2]، و «حتى» لانتهاء الغاية، فيبقى الضمان إلى الأداء، إمّا على المالك أو على من أذن له، و الدفع إلى البائع مأذون فيه، فيكون من جملة الغاية.

و استقرب العلّامة [3] زوال الضمان هنا، و تبعه ولده في الشرح [4]، لأنّ القراض أمانة، فصحّة عقده يوجب كون المال أمانة، لأنّ معنى الصحّة ترتّب الأثر، و لانتفاء علّة الضمان، لزوال الغصب، و لأنّه أذن في بقائه في يده.

و فيه نظر، لأنّ معنى كون القراض أمانة من حيث إنّه قراض، و ذلك لا ينافي الضمان من حيثيّة أخرى، كما لو كان غصبا، فإنّ الضمان قد يجامعه، كما إذا تعدّى العامل، و لا يلزم من انتفاء علّة الثبوت ثبوت علّة الزوال. و أمّا اقتضاء العقد الإذن في القبض فضعفه ظاهر، لأنّ مجرّد العقد لا يقتضي ذلك، و إنّما يحصل الإذن بأمر آخر، و لو حصل سلّمنا زوال الضمان، كيف و العلّامة قد صرّح في التذكرة [5] بأنّ كون المال في يد العامل ليس شرطا في صحّة القراض، فلو قال المالك: أنا أبقى المال في يدي و أدفع الثمن كلّما اشتريت متاعا، صحّ.

[1] في ص: 15- 17.

[2] غوالي اللئالي 3: 246 و 251، مسند أحمد بن حنبل 5: 12، سنن أبي داود 3: 296 ح 3561، سنن الترمذي 3: 566 ح 1266.

[3] قواعد الأحكام 1: 245.

[4] إيضاح الفوائد 2: 308.

[5] التذكرة 2: 232.