و لو لم يشهد (1) المضمون عنه، رجع الضامن بما أدّاه أخيرا.

[الثامنة: إذا ضمن المريض في مرضه و مات فيه]

الثامنة: إذا ضمن المريض (2) في مرضه و مات فيه، خرج ما ضمنه من ثلث تركته، على الأصحّ.

و إنّما يرجع الضامن على المضمون عنه بما أدّاه أوّلا لاعترافه بأنّه لا يستحقّ سواه، و دعواه أن الأداء الثاني ظلم و موافقة المضمون عنه له على ذلك. و لا يخفى أنّه مشروط بمساواة الأوّل للحقّ أو قصوره، و إلّا رجع بأقلّ الأمرين، لأنّه لا يستحقّ الرجوع بالزائد على الحقّ.

قوله: «و لو لم يشهد. إلخ».

(1) لأنّه لم يثبت ظاهرا أداء سواه. هذا إذا لم يزد على ما ادّعى دفعه أوّلا و لا على الحقّ، و إلّا رجع بالأقلّ من الثلاثة، لأنّ الأقلّ إن كان هو ما غرمه أوّلا فلزعمه أنّه لا يستحقّ سواه و أنّ الثاني ظلم، و إن كان الأقلّ ما غرمه ثانيا فلأنّه لم يثبت ظاهرا سواه، و إن كان الأقلّ هو الحقّ فلأنّه إنّما يرجع بالأقلّ من المدفوع و الحقّ.

و في حكم شهادة المضمون عنه اعترافه بالدفع الأوّل و إن لم يشهد، لما ذكر من الوجه. فقوله: «و لو لم يشهد» مقيّد بعدم اعترافه أيضا. و لو جعل مناط الحكم عدم تصديقه كان أجود، لتناوله عدم الشهادة و غيره.

قوله: «إذا ضمن المريض. إلخ».

(2) يمكن أن يكون الأصحّ تنبيها على الخلاف في أنّ منجّزات المريض هل هي من الأصل أو من الثلث؟ و اختياره للثاني، كما سبق [1] من مذهبه. و يمكن كونه إشارة إلى أنّ الضمان هل يعدّ من التبرّعات المنجّزة أم لا؟ و وجه اختيار كونه تبرّعا أنّه التزام مال لا يلزمه و لم يأخذ عنه عوضا، فأشبه الهبة. و على التقديرين إنّما يتمّ الحكم مع تبرّعه بالضمان، أمّا لو ضمن بسؤال فهو كما لو باع بثمن المثل نسيئة، فالوجه حينئذ أنّه متى أمكن الرجوع على المضمون عنه فهو من الأصل، و إن لم يمكن لإعساره و نحوه فهو من الثلث. و لو أمكن الرجوع بالبعض فهو كبيع المحاباة يتوقّف

[1] في ص 156- 157.