كتاب الضمان و هو عقد شرّع للتعهّد بمال أو نفس. (1)

..........

قوله: «و هو عقد شرّع للتعهّد بمال أو نفس».

(1) اعلم أنّ للضمان معنيين أحدهما أعمّ من الآخر. و هذا التعريف للضمان بالمعنى الأعمّ، المتناول للضمان بالمعنى الأخصّ، و للحوالة و الكفالة، فتكون هذه الثلاثة أقسامه، و الضمان بالمعنى الأخصّ قسيما للآخرين.

و الكلام في كون الضمان هو العقد الدالّ على التعهّد، أو نفس التعهّد، قد تقدّم [1] البحث على نظيره في البيع، و أنّ التحقيق أنّه الثاني، و إطلاقه على العقد بطريق المجاز، إقامة للسبب مقام المسبّب.

و شرعيّة العقد المذكور للتعهّد أعمّ من كون أثره يحصل معه و عدمه، فيشمل الصحيح و الفاسد. و لو ادّعي أنّ المقصود حصول التعهّد، و أنّ اللفظ دالّ عليه، كان تعريفا للصحيح. و هو أيضا صحيح.

و اعلم أنّ الضمان عندنا مشتقّ من الضمن، لأنّه يجعل ما كان في ذمّته من المال في ضمن ذمّة أخرى، أو لأنّ ذمّة الضامن تتضمّن الحقّ، فالنون فيه أصليّة، بناء على أنّه ينقل المال من الذمّة إلى الذمّة. و عند أكثر العامّة [2] أنّه غير ناقل، و إنّما يفيد اشتراك الذّمّتين، فاشتقاقه من الضمّ، و النون فيه زائدة، لأنّه ضمّ ذمّة إلى ذمّة، فيتخيّر المضمون له في المطالبة.

[1] راجع ج 3: 144.

[2] راجع النسبة في الفقه الشافعي: 106، و تحفة الفقهاء 3: 238، و المغني لابن قدامة 5: 70 و 73.