[الرابعة: الدَّين لا يتعيّن ملكا لصاحبه إلّا بقبضه]

الرابعة: الدَّين لا يتعيّن (1) ملكا لصاحبه إلّا بقبضه. فلو جعله مضاربة قبل قبضه، لم يصحّ.

و مصرفها مصرف الصدقة المندوبة و إن وجبت على المديون أو وارثه بالعارض، فإنّه بمنزلة الوكيل و الوصي الذي يجب عليه الصدقة و إن كانت في أصلها مندوبة.

و قد عرفت أنّه يضمن مع ظهور المالك و عدم رضاه بها. و لو دفعها إلى الحاكم فلا ضمان و إن تلفت في يده بغير تفريط و لم يرض المالك. أمّا مع بقائها معزولة في يده أو يد وارثه فينبغي أن يكون حكمها حكم ما لو كانت في يد الحاكم، لأنّ الإذن الشرعي في عزلها يصيّرها أمانة في يده فلا يتبعه الضمان، مع احتماله لأنّ الأمانة هنا شرعيّة لا مالكيّة، و الأمانة الشرعيّة قد يتبعها الضمان.

قوله: «الدَّين لا يتعيّن. إلخ».

(1) هذه المسألة بباب المضاربة أليق، و إنّما ذكرها هنا لمناسبة ما.

و الحاصل أنّ المضاربة لا تصحّ إلّا بعين النقدين، فلا تصحّ بالدين و إن كانت المضاربة للمديون، لأنّ ما في الذّمة و إن كان مقبوضا أو بمنزلته إلّا أنّ شرط المضاربة تشخُّصه، لا كونه مقبوضا على وجه كلّي كالدَّين. و حينئذ تقع المضاربة به باطلة. فإن كان العامل هو المديون ثمَّ ميّزه و اتّجر به فالربح كلّه له، لأنّ المال لم يتعيّن للمالك بتعيينه، إذ لم يجعله وكيلا في التعيين، و إنّما جعل معه مضاربة فاسدة. و إن كان ثالثا فالربح للمالك، لأنّه وكيل المالك في قبض الدَّين، فيتعيّن بتعيين المديون و قبض الوكيل.

و لا يرد أنّ فساد المضاربة يستلزم فساد القبض لأنّه تابع لها، لمنع الملازمة، فإنّ فساد المضاربة إنّما يقتضي فساد لوازمها، و قبض المال من المديون أمر أخر وراء المضاربة و أحكامها، فيكون بمنزلة الوكيل بالنسبة إلى قبض المال، و المضارب بالنسبة إلى العمل، فيبطل متعلّق المضاربة خاصّة، كما لو جمع في عقد واحد بين شيئين ففسد أحدهما، فإنّه لا يقتضي فساد الآخر. و حينئذ فيكون للعامل اجرة المثل، كما هو مقتضى المضاربة الفاسدة مع جهله، و الربح للمالك مع اجازته الشراء بالعين. و لو كان الشراء في الذمّة فالربح للعامل إن نوى الشراء لنفسه، و إلّا فلا.