[الخامسة: إذا تلف المبيع قبل قبضه، فهو من مال بائعه]

الخامسة: إذا تلف المبيع قبل قبضه (1)، فهو من مال بائعه، و إن تلف بعد قبضه، و بعد انقضاء الخيار، فهو من مال المشتري.

اشترى زوجته، فإنّه يبطل النكاح على القول بالانتقال، و على الآخر لا يبطل حتى ينقضي الخيار.

ثمَّ إن كان الخيار له جاز له وطؤها و بطل خياره، و كان النكاح الذي تحقّق به التصرّف واقعا بالزوجية على الثاني، و بالملك على الآخرين [1]. و تظهر الفائدة فيما لو رتّب على أحدهما حكما من الأحكام.

و لو كان الخيار لهما أو للبائع، ففي جواز وطئه وجهان. و على الوجهين يترتب عليه أثره من حكم الاستيلاد و غيره. و لو طلّقها في زمن الخيار قبل الوطء وقع على القول بعدم الملك و كون انقضاء الخيار ناقلا له من حينه. و على القولين الآخرين لا يقع، لعدم مصادفته الزوجية.

قوله: «إذا تلف المبيع قبل قبضه. إلخ».

(1) المراد أنّه ينفسخ العقد بتلفه من حينه، و يرجع الثمن إلى ملك المشتري. فلو كان قد تجدّد له نماء بعد العقد و قبل التلف فهو للمشتري. و ليس للمشتري مطالبة البائع بالمثل أو القيمة، و إن كان الحكم بكونه من مال البائع يوهم ذلك. و إنّما عبّروا بذلك تبعا للنص [2]، و المراد منه ما ذكرناه. و حينئذ فيقدّر دخوله في ملك البائع قبل التلف آنا مّا، و يكون التلف كاشفا عنه. و مثله دخول الدّية في ملك الميّت، و العبد المأمور بعتقه في ملك المعتق عنه.

و حكي في التذكرة [3] وجها بأنّ الفسخ هنا يكون من أصله، و عليه فلا يحتاج إلى التقدير. و هذا كلّه إذا كان تلفه من اللّٰه تعالى، أمّا لو كان من أجنبي أو من البائع تخيّر المشتري بين الرجوع بالثمن و بين مطالبة المتلف بالمثل أو القيمة. و لو كان التلف

[1] في «ب» بالزوجية على الثاني و على الكشف في الثاني و بالملك على الآخر.

[2] الكافي 5: 171 ح 12، التهذيب 7: 21 ح 89 و 230 ح 1003، الوسائل 12: 358 ب «10» من أبواب الخيار ح 1.

[3] التذكرة 1: 474.