و لو قبض المشتري (1) ما ابتاعه بالعقد الفاسد، لم يملكه، و كان مضمونا عليه.

[و أمّا الشروط]

و أمّا الشروط

[فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين]

فمنها ما يتعلق بالمتعاقدين و هو البلوغ، و العقل، و الاختيار.

فانّ القبول مبني على الإيجاب لأنّه رضا به فلا بدّ من تأخّره. و تجويز التقديم في النكاح لمصلحة استحياء المرأة. و الأقوى الأول.

و موضع الخلاف ما لو كان القبول بلفظ ابتعت أو شريت أو اشتريت أو تملكت منك كذا بكذا، بحيث يشتمل على ما كان يشتمل عليه الإيجاب، أمّا لو اقتصر على القبول، أو قال: قبلت، و إن أضاف إليه باقي الأركان لم يكف بغير اشكال. و حينئذ فلا فرق بين الإيجاب و القبول، و إنّما كل منهما أحد شقّي العقد. و في الحقيقة هذه الألفاظ المتقدمة المعدّة قبولا قائمة مقامه لا نفسه، و إنّما القبول على الحقيقة «قبلت» و هو ممّا لا يصح الابتداء به.

قوله: «و لو قبض المشتري. إلخ».

(1) لا إشكال في ضمانه إذا كان جاهلا بالفساد، لأنّه أقدم على ان يكون مضمونا عليه، فيحكم عليه به، و إن تلف بغير تفريط، و لقوله صلّى اللّٰه عليه و آله و سلّم:

«على اليد ما أخذت حتى تؤدي» [1]. و من القواعد المقررة في هذا الباب أنّ كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، و أنّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

و لا فرق- مع جهله- بين كون البائع عالما بالفساد أو جاهلا، مع احتمال عدم الضمان لو علم، لتسليطه على إتلافه، مع علمه بكونه باقيا على ملكه. و كذا لو كانا عالمين بالفساد. و لو كان البائع جاهلا به و المشتري عالما فالضمان أولى. و الأقوى ثبوته في جميع الصور، فيترادّان العينين مع بقائهما، و بدلهما مع تلفهما، و يرجع صاحب المنافع المستوفاة بها. و لو فاتت بغير استيفاء فوجهان. و لو زادت العين فللمالك، إلّا أن

[1] عوالي اللئالي 1: 224، ح 106 و 389 ح 22، سنن البيهقي 6: 95، سنن ابن ماجه 2: 802 ح 2400، سنن الترمذي 3: 566 ح 1266، مسند أحمد 5: 8، 12، 13.